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10 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • XXXXX20155010302 • 2ª Vara do Trabalho de Petrópolis do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Vara do Trabalho de Petrópolis

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RTORD_00111004220155010302_68588.pdf
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Relatório

Vistos, etc.

Sandra Leila Vicente do Valle ajuizou a presente reclamação trabalhista em face de Lea Irlanda Rippel Barbosa, Lis Maria Rippel Barbosa Estrella e Arnaldo Henrique Rippel Barbosa sob os fatos e fundamentos expendidos na inicial ID d5b8474, postulando as parcelas ali discriminadas.

Acompanham a inicial documentos transmitidos no mesmo dia do ajuizamento da ação.

Conciliação recusada.

Defendeu-se a primeira reclamada consoante os termos arrazoados na petição ID d1b86b7 sustentando a improcedência da reclamação.

A segunda reclamada apresentou defesa através da contestação ID 624d1a3.

O terceiro reclamado apresentou quatro defesas, sendo a primeira através do ID c217086, que é aquela que será considerada.

Valor da alçada fixado pela inicial.

Manifestação da reclamante sobre a defesa e os documentos através da petição ID 544a50f.

Colhidos os depoimentos pessoais da reclamante e da primeira e segunda reclamadas e ouvida uma testemunha da reclamante cujos termos encontram-se na ata ID XXXXX.

Razões finais orais.

Conciliação final frustrada.

É O RELATÓRIO.

Fundamentação

Gratuidade de Justiça.

Estando presentes os requisitos previstos no parágrafo terceiro do art. 790 da CLT, defiro a gratuidade de justiça postulada pela reclamante.

Incompetência do juízo para as contribuições previdenciárias.

Nos termos da Súmula 368 do TST não cabe à Justiça do Trabalho determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias do contrato de trabalho, mas apenas daquelas que incidam sobre os valores que tenham sido deferidos na própria decisão trabalhista.

"SUM-368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado) - Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limitase às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998 )

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuiçõesprevidenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês,

aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)".

Assim, não há como se determinar aos reclamados o recolhimento das contribuições do período do contrato.

Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido.

Alega a primeira reclamada a impossibilidade jurídica dos pedidos relacionados às horas extras, adicional noturno, feriados, intervalo intrajornada e vale transporte, já que haveria vedação legal na Constituição de atribuição desses direitos aos empregados domésticos.

Causa espécie que tamanha barbaridade tenha sido sustentada por tão conhecidos e experientes causídicos. A reclamante teria mantido vínculo de emprego no período de 3 de fevereiro de 2010 a 17 de julho de 2015, quando então já vigente a Emenda Constitucional nº 72 de 2 de abril de 2013, que estendeu aos empregados domésticos todos os demais direitos constitucionais previstos no art. da Carta Magna que anteriormente lhe eram negados.

Portanto, desde então os doméstico passaram a ter assegurado todos os direitos que a parte alega não lhe terem sido contemplados. Algo que somente um isolado numa ilha deserta no meio do Pacífico poderia desconhecer.

Dessa forma, há perfeita possibilidade jurídica nas pretensões deduzidas pela reclamante na inicial.

Rejeita-se a preliminar suscitada.

Ilegitimidade passiva.

A segunda e o terceiro reclamados sustentam serem parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, já que a reclamante não era sua empregada e que não mantiveram com ela qualquer contrato ou mesmo relação jurídica.

Mais uma vez a legitimidade em abstrato e a responsabilidade de direito material confundem-se no mesmo argumento. Como parte a quem a reclamante imputa a responsabilidade pelos pagamentos das verbas requeridas, os reclamados são titulares do interesse em conflito. A ele opõem-se de modo a obter não apenas a declaração de que não é parte, mas para obter a absolvição, ou seja, para que se declare que não lhe cabe pagar ou responder pelos pedidos formulados em solidariedade ou subsidiariedade com a primeira reclamada.

A questão é de mérito, não é processual. A isenção de eventual pagamento à parte autora é questão que está diretamente relacionada à discussão de fundo posta em juízo. Nesse sentido, não se pode falar em ilegitimidade passiva de quem exerce, legitimamente, sua resistência à pretensão autoral.

Rejeita-se a arguição preliminar.

Prescrição.

Ajuizada a presente reclamação trabalhista em 6 de agosto de 2015, encontram-se prescritas as parcelas e direitos decorrentes do contrato de trabalho que sejam anteriores ao quinquênio que a precedeu, ou seja, anteriores à 6 de agosto de 2010, nos termos do que dispõe o artigo , inciso XXIX, alínea a, da Constituição Federal.

O FGTS incidente sobre essas parcelas prescritas também está atingido pela prescrição, seguindo-se a lógica de que o acessório segue o principal. Se o fato gerador da possível diferença de FGTS não pode mais ser exigido, por certo que também ele não poderá sê-lo.

Nos termos do que decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo ARE XXXXX, a prescrição do FGTS deve obedecer aos cinco anos constitucionais. Todavia, aplicou-se o efeito modulatório à decisão com repercussão geral, de forma que, para os casos em que a prescrição já esteja em curso, como é o caso dos presentes autos, a prescrição será de trinta anos contados da ausência de depósitos ou cinco anos, contados a partir daquele julgamento, o que ocorrer primeiro. No caso em exame, com o ajuizamento da ação a prescrição restou interrompida, devendo ser aplicada a prescrição trintenária.

Inaplicável na hipótese dos autos a prescrição bienal.

Vínculo de emprego.

A primeira reclamada não nega que tenha havido vínculo de emprego entre as partes, salientando apenas que sua natureza era de trabalho doméstico, ainda que a reclamante se intitule cuidadora de idoso. Nem mesmo nega o período trabalhado. Diante desse reconhecimento há que se deferir o vínculo de emprego postulado pela autora, devendo a primeira reclamada anotar a CTPS dela, ainda que por meio de sua curadora. Saliente-se que a natureza da prestação do trabalho da reclamante não era sequer discutível, posto que, na inicial, ela própria admitia ser de natureza doméstica. Tanto que dirigiu a reclamação também aos filhos da primeira reclamada.

Esses, todavia, não podem ser considerados empregadores. Não obstantes filhos da primeira reclamada, não integravam com ela uma mesma unidade familiar que se beneficiava dos trabalhos da reclamante. A segunda reclamada, inclusive, não reside nesta cidade e, quando o estado de saúde de sua mãe piorou, a levou para morar com ela em Teresópolis. O terceiro reclamado, filho da primeira reclamada, não pode responder pela ação pelos mesmos motivos, já que não residia com sua mãe, não contratou a reclamante e não remunerou por seus serviços.

Saliente-se que a reclamante, em seu depoimento, em momento algum afirma de forma diferente, jamais se referindo aos demais reclamados com contratantes ou integrantes da unidade familiar. Admite que o terceiro reclamado, residente nesta cidade, tinha contato com a casa por telefone e ali comparecia apenas a cada quinze dias, o que deixa claro não ser empregador na hipótese. Aliás, a testemunha admite que via o terceiro reclamado muito poucas vezes.

Não se confunde a eventual responsabilidade dos filhos de assistirem seus genitores com a figura de empregador. Por certo que filhos não se isentam de responsabilidade pelos cuidados com os pais enfermos e até mesmo interveem em eventual assistência de empregados a eles, mas isso não os torna empregadores. Nem mesmo os torna, obrigatoriamente, responsáveis solidários pelas obrigações contratuais firmadas pelos pais.

Assim, no que concerne à segunda e terceiro reclamados a ação deve ser julgada improcedente. Horas extras e intervalos.

É incontroversa a jornada de trabalho, ou seja, a reclamante trabalhava em escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Postula a reclamante as horas extras com base no que dispõe a Súmula 444 do TST.

No caso do trabalho doméstico a pactuação da escala trabalhada pela reclamante dispensa a necessidade negociação coletiva ou acordo coletivo, já que sequer é possível falar nessas formas de pactuação nas atividades domésticas. Prevalece, assim, aquilo que originalmente é definido pelo contratante e pelo contratado, salientando que isso se faz de comum acordo e em benefício mútuo. A reclamante admitiu a contratação da escala desde o início em seu depoimento pessoal. Embora seja recomendável, o ajuste por escrito pode ser dispensado nesses casos, uma vez que o empregado confessa a forma de admissão e escala.

Dessa forma, não são devidas horas extras após a oitava hora de trabalho. Porém, no que concerne aos intervalos, a prova testemunhal confirmou que não havia pausa na jornada, sendo assim devida uma hora por dia com adicional legal de 50% com reflexos nas demais parcelas do contrato.

Verbas da rescisão.

Incontroverso que a reclamante foi dispensada em 17 de julho de 2015 sem que fossem pagas as parcelas da rescisão contratual. Diante disso, postula as parcelas da rescisão e ainda argumenta que não foram entregues documentos para recebimento do seguro desemprego. Postula seu pagamento, juntamente com as multas estabelecidas nos arts. 477 e 467 ambos da CLT.

Diante disso, são devidas as parcelas referentes ao aviso prévio, férias vencidas de 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014 em dobro, 2014/2015 e proporcionais acrescidas de um terço, décimos terceiros salários de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e proporcionais de 2015 e saldo de salários de julho de 2015.

Não há que se falar em multa do parágrafo oitavo do art. 477 da CLT ou da multa do art. 467 da

CLT, já que as disposições daquela consolidação não se aplicam ao trabalho doméstico.

Honorários advocatícios.

Entende esse magistrado, revendo posicionamento tradicionalmente adotado, que é cabível na Justiça do Trabalho, mesmo nas reclamações trabalhistas típicas, a condenação da parte vencida nos honorários advocatícios da sucumbência. Estes, nos termos do Estatuto da Advocacia, tem natureza jurídica de remuneração do causídico pelo trabalho ali desempenhado. Logo, atuando na defesa de quaisquer das partes, faz jus a esse pagamento.

Não se alegue que a existência do da parte na Justiça do Trabalho é fato jus postulandiimpeditivo para essa condenação. Ao disciplinar o processamento das novas lides trazidas para a Justiça do Trabalho por força da Emenda Constitucional 45 de 2004, o Tribunal Superior do Trabalho editou a instrução normativa 27, ainda em vigor. Ali fixou que elas adotariam o rito das ações trabalhistas e as normas processuais da CLT e leis esparsas, o que certamente inclui a possibilidade do jus postulandidas partes.

Também admite o pagamento de honorários de sucumbência, exceto nas lides que decorram da relação de emprego, sem justificar porque o advogado que venha à Justiça do Trabalho atuar em favor de trabalhador autônomo, por exemplo, possa receber pelo seu trabalho e aquele que atua em favor do trabalhador subordinado não. Por certo isso não decorre do fato de poder exercer o direito de postular em juízo sem advogado, pois, como se viu, isso também é possível nas demais lides.

Também não se pode alegar que tal impedimento decorre do que dispõe o art. 16 da Lei 5.584/70. Ali se prevê apenas a quem será devido o pagamento dos honorários no caso da assistência judiciária prestada no âmbito da Justiça do Trabalho. Não há, ali, nada que autorize concluir-se que não seriam devidos em caso da parte estar assistida por profissional habilitado que não seja nas hipóteses de assistência judiciária.

Poder-se-ia argumentar que a parte abriu mão do seu direito de postular diretamente em juízo, optando por estar assessorada de advogado e que isso não poderia ser imposto à parte contrária. Porém, a parte não pode se ver penalizada por assim querer. Saliente-se, repetindo o que se disse anteriormente, que nas hipóteses de ações que não envolvam relação de emprego o TST entendeu que seriam devidos independentemente de ser preservado o da parte. Além disso, jus postulandio argumento seria discriminatório e preconceituoso, pois claramente atinge ao empregado que vem a juízo. São raras as hipóteses de empregador que não se faz representar por advogado.

Também não se argumente que a condenação de honorários de sucumbência poderia ser um prejuízo ao empregado, pois na maior parte das vezes, ele é ganhador de, pelo menos, parte do que postula. Bastaria que se utilizasse o mesmo argumento que temos para as custas, condenando-se o empregado apenas quando vencido integralmente. Nesse caso, nada mais justo que o empregador venha a ser ressarcido e o profissional que lhe assiste seja beneficiado.

Tal entendimento foi acolhido, inclusive, durante a 1ª Jornada de Direito Material e Processual Civil promovida pelo TST, a Enamat e a Anamatra, consolidado pelo Enunciado 79, verbis:

79. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO.

I - Honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista e nas demais ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (art. , caput, da Constituição da Republica Federativa do Brasil) sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do benefício da justiça gratuita.

Todavia, e apesar do entendimento pessoal nesse sentido, curvo-me ao entendimento esposado pelo E. TST quanto ao pagamento de honorários de sucumbência nesta justiça especializada, consolidado no Enunciado 329, evitando-se assim recursos desnecessários e procrastinatórios.

Ausentes os requisitos da Lei 5.584/70 são indevidos honorários de sucumbência.

Dispositivo

ISTO POSTO,

Acolho de ofício a preliminar de incompetência absoluta quanto ao recolhimento de cotas previdenciárias do curso do contrato, rejeito todas as preliminares suscitadas pelos reclamados e julgo PROCEDENTE EM PARTE a reclamação trabalhista para reconhecer a existência do vínculo de emprego da reclamante com a primeira reclamada no período alegado na inicial e condenar a primeira reclamada a anotar a CTPS da reclamante e a pagar, em oito dias, a quantia total de R$44.875,75 conforme memória de cálculo em anexo que integra a presente decisão, sendo que ao reclamante é devida a quantia de R$39.578,31 que se refere a uma hora por dia com acréscimo de 50% em face do intervalo não concedido e seus reflexos sobre férias, décimos terceiros salários e aviso prévio; saldo de salários de julho de 2015 (17 dias); aviso prévio proporcional; férias vencidas de 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014 em dobro, 2014/2015 e proporcionais acrescidas de um terço, décimo terceiro salário proporcional de 2015; e a quantia de R$5.297,44 corresponde aos recolhimentos previdenciários devidos pela reclamada como contribuição patronal e a contribuição do reclamante já deduzida da parcela que lhe é devida e ainda encargos conforme legislação previdenciária própria.

Os valores devidos ao autor e ao FGTS já consideram a aplicação de juros de mora de 1% e correção monetária nos termos da Súmula 381 do TST.

Julgo ainda IMPROCEDENTE a reclamação em face da segunda e terceiro reclamados Lis Maria Rippel Barbosa Estrella e Arnaldo Henrique Rippel Barbosa.

Não há imposto de renda a ser retido, pois apurado nos termos da Instrução 1127/2011 da Receita Federal.

Custas pela primeira reclamada no valor de R$1.121,90 calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$44.875,75 sendo que R$897,52 referem-se as custas da fase de conhecimento e R$224,38 referem-se à liquidação já efetuada.

Cientes as partes já que intimadas da decisão no termos da Súmula 197 do TST.

PETROPOLIS, 31 de Março de 2017

CLAUDIO JOSE MONTESSO

Juiz do Trabalho Titular

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