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13 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • XXXXX20185010512 • Posto Avançado da Justiça do Trabalho de Cantagalo do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Posto Avançado da Justiça do Trabalho de Cantagalo

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01009947320185010512_75f37.pdf
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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região

Posto Avançado da Justiça do Trabalho de Cantagalo

Processo nº: XXXXX-73.2018.5.01.0512

Reclamante: LUIZ GONZAGA ALMEIDA

Reclamado: HOSPITAL ANTONIO CASTRO, MUNICIPIO DE CORDEIRO e HOSPITAL DE CANTAGALO

I. RELATÓRIO:

LUIZ GONZAGA ALMEIDA ajuíza reclamação trabalhista em face de HOSPITAL ANTONIO CASTRO, MUNICIPIO DE CORDEIRO e HOSPITAL DE CANTAGALO , na data de 09/10/2018, pelas razões indicadas na petição de emenda substitutiva à inicial de id bcf62c8 , protocolada com documentos.

Deferida a gratuidade de justiça ao autor.

Diante da ausência injustificada do 1º réu na audiência realizada em 07/02/2019, o reclamante requereu que seja considerado revel, além da aplicação da confissão quanto à matéria de fato.

Defesas escritas das 2ª e 3ª reclamadas, com documentos.

Manifestação do autor sobre contestações.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução.

Razões finais remissivas.

Recusada a conciliação.

Éo relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO:

DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Nos termos do art. 114, VIII, da CRFB/88, e da Súmula 368 do TST, a competência da Justiça do Trabalho alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias oriundas das sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aquelas derivadas da homologação de acordo.

Conforme decidiu o E. STF em RE com repercussão geral, falece competência a esta Justiça Especializada para cobrança de recolhimentos previdenciários sobre os salários pagos durante o vínculo empregatício.

Assim, declaro, de ofício, a incompetência material desta Especializada para julgamento do pedido referente aos recolhimentos previdenciários do período contratual (pedido 7 da inicial),

extinguindo o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC, neste particular.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

A 2ª e a 3ª reclamadas sustentam a ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, ao argumento de que jamais mantiveram qualquer relação jurídica com a parte autora.

A condição da ação referente à legitimidade passiva, porém, deve ser auferida em abstrato, de acordo com as afirmações lançadas na inicial.

Assim, tendo o reclamante afirmado que as reclamadas foram tomadoras dos seus serviços, estas são, em tese, partes legítimas para figurar no polo passivo, sendo a veracidade dessa premissa, bem como a existência ou não de responsabilidade patrimonial, questão atinente ao mérito, razão pela qual rejeito a preliminar.

DA PRESCRIÇÃO BIENAL

Não há prescrição bienal a ser pronunciada, tendo em vista a data de extinção do contrato de trabalho do reclamante e a data de ajuizamento da presente demanda. Observe-se que não se discute no feito o ato de intervenção municipal na 1ª ré, o qual não teve o condão de encerrar o contrato de trabalho.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Acolho a prescrição quinquenal arguida pela reclamada, nos termos do art. , XXIX, da CF/88, para extinguir, com resolução de mérito, os pedidos relativos ao período anterior a 09/10/2013, consoante art. 487, II, do CPC e Súmula 308 do TST, considerando-se o ajuizamento da reclamação trabalhista em 09/10/2018.

DA REVELIA DA 1ª RECLAMADA - HOSPITAL ANTONIO CASTRO

Tendo em vista a ausência da 1ª reclamada na audiência inicial, embora devidamente intimada, resta caracterizada a revelia e consequente confissão quanto à matéria fática. As demais reclamadas apresentaram contestações, razão pela qual serão aproveitadas as defesas na forma como dispõe o inciso I, do artigo 345, do CPC.

DA SUCESSÃO TRABALHISTA DA 3ª RECLAMADA - HOSPITAL DE CANTAGALO (MUNICÍPIO CANTAGALO)

O reclamante relata que o Hospital Antônio Castro (1ª reclamada) encerrou as atividades, tendo o Município de Cordeiro (2ª reclamada) contratado outra empresa para prestar serviços na área de saúde. Essa nova empresa, contratada após processo de licitação, possui ligações com o Hospital de Cantagalo - Município de Cantagalo (3ª reclamada).

Aduz que os empregados do Hospital Antônio Castro foram transferidos sem solução de continuidade na prestação de serviços para o Hospital de Cantagalo e postula o reconhecimento da sucessão trabalhista e declarada a responsabilidade da 3ª ré.

outra pessoa jurídica. Na substituição de prestadoras de serviços terceirizados, há, em certa medida, continuidade do negócio e do contrato, mas não está presente o requisito relacionado com a mudança na estrutura jurídica da empresa ou em sua propriedade, como ocorre na compra e venda, sucessão hereditária, arrendamento, incorporação, fusão, cisão, etc.

No caso em tela, a substituição das empresas ocorreu mediante intervenção do Poder Público por meio da competente licitação, portanto, não houve negociação entre as empresas, tampouco há notícia de patrimônio ou sócios comuns entre elas.

Écerto que a mudança na estrutura jurídica da empresa é requisito indispensável à caracterização da sucessão trabalhista, o que não se verifica na substituição de prestadoras de serviços terceirizados, cujos empregados são aproveitados por outra.

A continuidade do negócio e do contrato, nesse caso, ocorre em função da substituição de uma pessoa jurídica por outra, mediante intervenção do Poder Público. Não há evidências concretas da negociação entre as empresas, sequer notícia de patrimônio ou sócios comuns entre elas.

Desse modo, a admissão de ex-empregados da prestadora de serviços em período imediatamente anterior à contratação por outra terceirizada, vitoriosa em processo de licitação promovida por ente público para fornecimento dos serviços, não implica, por si só, sucessão trabalhista.

Ademais, o próprio reclamante reconhece que não prestou serviços para 3ª reclamada, uma vez que foi dispensado em 09/11/2017, data anterior ao processo licitatório.

Pelo exposto, improcede o pedido de sucessão trabalhista do Hospital de Cantagalo -Município de Cantagalo (3º réu) bem como improcede o pedido de sua responsabilidade subsidiária.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RECLAMADA - MUNICIPIO DE CORDEIRO

Postula o reclamante a condenação subsidiária do Município de Cordeiro, nos termos da Súmula 331 do TST, decorrente da ausência de fiscalização na prestação de serviços.

Éincontroverso que a parte autora prestou serviços em favor da 2ª reclamada, em razão do contrato de prestação de serviços entre as demandadas.

Assim, aplicam-se os termos da Súmula 331, IV e V, do C. TST, in verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Trata-se de aplicação dos artigos 186 e 927 do CC, ou seja, da responsabilidade fundada na culpa in elegendo e in vigilando do tomador no momento da contratação da empresa prestadora de serviços.

O fato de a 2ª reclamada ser entidade componente da Administração Pública não impede a responsabilização.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, conquanto tenha declarado constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, colocou à Administração Pública, direta ou indireta, o dever de fiscalizar as atividades do prestador de serviço, sob pena de responder pelos débitos deste, pela culpa "in vigilando".

No mesmo sentido, a recente tese aprovada em repercussão geral firmada no julgamento do Recurso Extraordinário n. XXXXX pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, redigida nos seguintes termos:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993."

No caso em tela, inexiste prova de mínima fiscalização e cumprimento dos contratos de trabalho dos empregados admitidos pela 1ª ré. Nenhum documento relacionado à prestação de serviços ou ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias foi adunado aos autos. Tanto é assim que a 1ª ré não efetuou o pagamento das verbas rescisórias à parte autora, como restará demonstrado a seguir, comprovando-se que não havia efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Poderia a 2ª reclamada, por exemplo, ter exigido notas de pagamento dos direitos juslaborais para que fosse repassado o valor mensal do contrato licitado, evitando prejuízo aos trabalhadores. Pela sua inércia fiscalizatória, responderá pelos créditos deferidos à reclamante.

Destaque, que essa responsabilidade não admite limitações quanto às multas dos artigos 477, § 8º e 467 da CLT, nem quanto aos depósitos do FGTS e da multa de 40%. Isso porque a condenação subsidiária abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal. Oportuno registrar que a responsável subsidiária poderá buscar o ressarcimento do eventual pagamento das parcelas em comento pela via e no Juízo próprios.

Desta forma, julgo procedente o pleito autoral, condenando a 2ª reclamada a responder subsidiariamente pelas parcelas deferidas na presente sentença.

DAS VERBAS CONTRATUAIS E RESCISÓRIAS

Narra o reclamante que foi admitido em 01/05/1993 para exercer as funções de servente, recebendo como último salário a importância de R$ 1.601,89, sendo dispensado sem justo motivo em 09/11/2017 (baixa na CTPS em 07/02/2018, em razão da projeção do aviso prévio).

Alega que a ré não pagou salários e verbas rescisórias.

Tendo em vista que a 1ª ré foi considerada revel e confessa quanto à matéria fática e não há documento nos autos que comprove a quitação das verbas contratuais e rescisórias, julgo procedentes os pedidos de pagamento das seguintes parcelas, considerando-se a projeção do aviso prévio:

- salários retidos de setembro e outubro/2017;

- 9 dias de salário do mês de novembro/2017;

- aviso prévio proporcional (55 dias);

- 13º salários de 2016 e 2017 (integrais) e 2018 (proporcional);

- férias integrais (2016/2017) e férias proporcionais (2017/2018) ambas acrescidas de 1/3;

- FGTS não recolhido;

- multa indenizatória de 40% do FGTS;

- multa do artigo 477 da CLT;

- multa do artigo 467 da CLT.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O reclamante preenche o requisito objetivo do art. 790, da CLT e declarou que não possui condições financeiras de demandar em Juízo sem prejuízo do próprio sustento e de sua família. Assim, com suporte no art. 790, § 3º, da CLT e nas Leis 7115/83 e 1060/50, mantenho a concessão do benefício da gratuidade de justiça, conforme ata de id ce3be75.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Observados os parâmetros do § 2º do art. 791 da CLT, fixo os honorários advocatícios de sucumbência em 5% sobre o valor total: (a) da condenação, assim entendida como somatório das verbas deferidas à parte autora; (b) da vantagem econômica auferida pela ré, assim entendida como a somatória dos pedidos rejeitados, vale dizer, cuja improcedência foi declarada.

A 1ª reclamada é revel e não constituiu advogado, razão pela qual não há que se falar em honorários sucumbenciais em seu favor.

O valor da verba sucumbencial será apurado em regular liquidação de sentença, sujeito à correção monetária e juros legais aplicáveis aos créditos trabalhistas.

DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Indefiro o requerimento de expedição de ofícios, porquanto a própria parte poderá encaminhar eventuais denúncias diretamente aos órgãos fiscalizadores, sempre que constatar irregularidades.

CRITÉRIOS DE CÁLCULO

Das Deduções:

Na apuração do "quantum debeatur", concernente às parcelas deferidas nesta fundamentação, deverão ser deduzidas as quantias efetivamente pagas por iguais títulos , durante todo o período de apuração, com o objetivo de tornar defeso o eventual enriquecimento sem causa da parte reclamante, razão pela qual, de igual sorte, eventual pagamento a maior em determinado mês será deduzido no mês superveniente. Para esse fim, em regular execução de sentença, serão considerados tão somente os valores constantes nos recibos existentes nos

autos, haja vista a ocorrência da preclusão da faculdade de apresentação de novos documentos.

Da Correção Monetária dos Créditos Trabalhistas:

O valor da condenação, parcela a parcela, deverá ser corrigido monetariamente desde a data do inadimplemento de cada verba até a data do efetivo pagamento dos valores devidos, independente da data em que a reclamada eventualmente venha a efetuar o depósito da condenação.

Sendo assim, para efeito da correção monetária, regra geral, fixa-se o termo "a quo" na data do vencimento de cada obrigação, ou seja, a partir do momento em que cada prestação se torna exigível, mesmo porque só incorre em mora o devedor ao não efetuar o pagamento no tempo devido (artigo 397 do Código Civil e Súmula 381 do C. TST).

Excetuam-se da regra geral as eventuais indenizações deferidas por danos morais, eis que não dizem respeito à obrigação contratual stricto sensu. Assim, como a respectiva apuração dos danos indica valores já fixados em expressão monetária atual, devem ser corrigidas a partir data da prolação desta decisão.

Quanto ao índice de correção dos valores, declaro incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TDR", contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91 e da integralidade do art. 879, § 7º, da CLT, uma vez que a TR não conserva o valor do débito e, portanto, viola o princípio de exigibilidade de observância da coisa julgada, esculpido pelo art. , XXXVI, da CRFB/88. Assim, deverá ser utilizado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA -E).

Destaco que a matéria já foi decidida por este Regional no processo XXXXX-60.2018.5.01.0000 (ArgInc), pelo C. TST na Arguição de Inconstitucionalidade nº XXXXX-60.2011.5.04.0231, e pelo E. STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.357 e 4.425 e na Reclamação nº 22.012. Ademais, em recente decisão, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou improcedente a Reclamação (RCL) 22012 ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do TST que determinara a adoção do IPCA-E no lugar da TRD para a correção de débitos trabalhistas.

Cumpre observar, porém, a modulação de efeitos estabelecida pelos Tribunais Superiores em seus processos de origem. Nesse sentido, o Índice Oficial de Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (TR) é o adequado para a atualização monetária dos débitos trabalhistas até 24/03/2015 e, a partir de 25/03/2015, deverá ser aplicado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Dos Juros de Mora dos Créditos Trabalhistas:

Responderá a parte reclamada pelo pagamento dos juros de mora até a data do efetivo pagamento dos valores devidos, independente da data em que eventualmente venha a efetuar o depósito da condenação .

Por força do artigo 883 da CLT, regra geral, os juros de mora serão calculados a partir da data em que foi ajuizada a ação .

Excetuam-se da regra geral as denominadas parcelas vincendas, ou seja, aquelas que porventura tenham a sua exigibilidade superveniente à propositura da ação, hipótese em que os juros de mora deverão ser calculados de forma regressiva. De igual sorte, não se aplica a mencionada regra geral às eventuais indenizações por danos com indicação de valores já fixados em expressão monetária atual, hipótese em que os juros de mora deverão ser calculados a partir

da data da prolação desta decisão.

Ademais, os referidos juros de mora incidirão sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente nos termos da Súmula 200 do C. TST, calculados na base de 1% a.m. (um por cento ao mês) , de forma simples (não capitalizados), e aplicados pro rata die, nos termos do parágrafo 1º do artigo 39 da Lei 8.177/91.

Na eventualidade de haver adimplementos parciais do crédito exequendo, a imputação do pagamento deve ser levada a cabo de forma preferencial nos juros de mora , consoante regra do artigo 354 do Código Civil.

DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES

Nos termos do artigo 43 da Lei 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador (artigo 22, I e II da Lei de Custeio e as referentes aos terceiros) e as contribuições a cargo do empregado (artigo 20 da referida Lei), sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o artigo 30, I, 'a' da Lei 8.212/91.

A apuração do crédito previdenciário será levada a cabo através do regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas e, exclusivamente para as contribuições a cargo do empregado,o limite máximo do salário de contribuição, ambos vigentes em cada mês de apuração, bem como a exclusão da base de cálculo do salário-contribuição das parcelas elencadas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei de Custeio.

A atualização do crédito previdenciário, consoante regra contida no parágrafo 4o. do artigo 879 da CLT, observará a legislação previdenciária, ou seja, atualização a partir do dia vinte do mês seguinte ao da competência (alínea 'b' do inciso I do artigo 30 da Lei 8.212/91), sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC e pertinentes multas de mora , ex vi dos artigos 30 e 35 da Lei de Custeio. Assim, para a obtenção do valor líquido do crédito trabalhista , o desconto do valor da contribuição previdenciária a cargo do empregado será também efetuado mês a mês, antes das atualizações dos referidos créditos trabalhistas.

Após o trânsito em julgado e respectiva liquidação do crédito previdenciário, caso não haja o recolhimento voluntário das contribuições pertinentes, seguir-se-á a execução direta da quantia equivalente, em conformidade com o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal.

Findos os recolhimentos, expeça-se ofício ao INSS , a fim de que este retifique e atualize os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, com vinculação dos valores recolhidos à conta da reclamante, de modo que estes possam repercutir nos benefícios previdenciários porventura devidos à parte autora.

DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa , ou seja, retenção na fonte no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada pagamento ( parágrafo 1o. do artigo 7o. da Lei 7.713/88 e artigo 46 da Lei 8.541/92).

39 do Decreto no. 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no artigo da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

Os créditos correspondentes aos anos-calendários anteriores ao ano do recebimento devem sofrer tributação de forma exclusiva na fonte e em separado dos demais rendimentos eventualmente auferidos no mês, na forma da regra consignada no artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a aplicação da tabela progressiva resultante das regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB 1.127/2011. Já os eventuais créditos correspondentes ao ano-calendário do recebimento, ou mesmo os anteriores que tenham sido objeto deopção irretratável do contribuinte para posterior ajuste na declaração anual, devem sofrer tributação do imposto de renda na fonte relativo a férias (nestas incluídos os abonos previstos no artigo , inciso XVII, da Constituição e no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho) e décimos terceiros salários , efetuados individualmente e separadamente dos demais rendimentos pagos ao beneficiário no mês, sendo que cada desconto será calculado com base na aplicação de forma não cumulativa da tabela progressiva (respectivamente artigos 620 e 638, I do Decreto no. 3.000/99).

O recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês da disponibilização do pagamento (artigo 70, inciso I, alínea 'd' da Lei 11.196/2005). Por derradeiro, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 10 (dez) dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das providências cabíveis.

III. DISPOSITIVO:

ISSO POSTO , declaro, de ofício, a incompetência material desta Especializada para julgamento do pedido referente aos recolhimentos previdenciários do período contratual (pedido 7 da inicial), extinguindo o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC, neste particular, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva das 2ª e 3ª reclamadas, afasto a prescrição bienal, acolho a prescrição quinquenal arguida pela reclamada, nos termos do art. , XXIX, da CRFB/88, para extinguir, com resolução de mérito, os pedidos relativos ao período anterior a 09/10/2013, consoante art. 487, II, do CPC e Súmula 308 do TST, julgo IMPROCEDENTE O PEDIDO em face da 3ª reclamada e julgo PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO , condenando as 1ª e 2ª reclamadas, sendo a 2ª ré de forma subsidiária, ao pagamento dos seguintes títulos:

(a) salários retido de novembro e dezembro/2016;

(b) salários retidos de setembro e outubro/2017;

(c) 9 dias de salário do mês de novembro/2017;

(d) aviso prévio proporcional (55 dias);

(e) 13º salários de 2016 e 2017 (integrais) e 2018 (proporcional);

(f) férias integrais (2016/2017) e férias proporcionais (2017/2018) ambas acrescidas de 1/3;

(g) FGTS não recolhido;

(h) multa indenizatória de 40% do FGTS;

(i) multa do artigo 477 7 da CLT T;

(j) multa do artigo 467 7 da CLT T;

(k) honorários sucumbenciais.

Tudo conforme critérios indicados na fundamentação, que integra este dispositivo para todos os fins legais.

Defere-se à parte autora o benefício da gratuidade de justiça.

Critérios de cálculo, inclusive quanto às contribuições previdenciárias e ao imposto de renda, na forma da fundamentação.

Custas de R$ 400,00 , pela 1ª reclamada, calculadas sobre R$ 20.000,00, valor provisoriamente arbitrado à condenação.

Intimem-se as partes.

Cantagalo, 11 de junho de 2019.

JOANA DE MATTOS COLARES

Juíza do Trabalho Substituta

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CANTAGALO, 11 de Junho de 2019

JOANA DE MATTOS COLARES

Juiz do Trabalho Titular

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