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15 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • XXXXX20165010001 • 1ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01014853220165010001_cc8b3.pdf
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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

1ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

RUA DO LAVRADIO, 132, 1º andar, CENTRO, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 20230-070

tel: (21) 23805101 - e.mail: vt01.rj@trt1.jus.br

PROCESSO: XXXXX-32.2016.5.01.0001

CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO (985)

RECLAMANTE: ORISVALDO RIBEIRO NOBRE

RECLAMADO: RALAMAR ALIMENTOS LTDA - EPP e outros (2)

/fvra

RT XXXXX-32.2016.5.01.0001

TERMO DE DECISÃO

Aos 19 dias do mês de ABRIL de 2017, a Dra. Adriana Malheiro Rocha de Lima,

Juíza Titular de Vara do Trabalho, na demanda em que são partes , ORISVALDO RIBEIRO

NOBRE, reclamante, e, RALAMAR ALIMENTOS LTDA - EPP e GIRAFFAS ADMINISTRADORA DE FRANQUIA S.A., reclamadas.

Preenchidas as formalidades legais, foi proferida a seguinte

SENTENÇA PJe-JT

ORISVALDO RIBEIRO NOBRE , ajuizou demanda trabalhista em face de RALAMAR ALIMENTOS LTDA - EPP e GIRAFFAS ADMINISTRADORA DE FRANQUIA S.A. , postulando

pelos fatos e fundamentos constantes do Id. 6b44d2a, pedindo, em síntese, integração de

comissões "por fora", horas intervalares, verbas contratuais previstas em norma coletiva e

resilitórias, honorários de advogado, responsabilidade solidária e subsidiária. Petição inicial

acompanhada de procuração e documentos.

A 1ª reclamada deixou de comparecer à audiência una, inobstante regularmente

notificada, conforme EDITAL de Id. d88da0a.

Contestação da 2ª ré com documentos, no Id. acb0b9a.

Audiência realizada no Id. 542ca84, em que foi colhido o depoimento da parte autora. Sem mais provas foi encerrada a instrução processual.

Razões finais orais, remissivas.

Conciliação inviável.

Adiado SINE DIE para prolação de sentença.

DECIDO:

QUESTÕES PROCESSUAIS.

Preliminar de ilegitimidade passiva ad causamda 2ª ré.

A legitimidade ad causam, como uma das condições da ação, possui existência

própria e está totalmente dissociada do objeto material da contenda. A capacidade para figurar no pólo passivo da causa é fixada em face da relação jurídica de direito processual, a qual não é

necessariamente composta das mesmas partes da relação jurídica material, sendo que em tal

diversidade reside uma das características da autonomia do direito de ação.

Assim, pela teoria da asserção, tendo o reclamante dirigido sua pretensão exordial

também em desfavor da reclamada, afigura-se como parte legítima para figurar no pólo passivo

da ação.

O fato dela ser, ou não, devedora da relação jurídica de direito material, será aferida no exame do mérito da demanda, resultando na procedência ou improcedência dos pedidos

formulados pelo reclamante. Rejeita-se.

MÉRITO.

Confissão Ficta

A 1ª reclamada foi devidamente citada, deixando, entretanto, de comparecer a juízo

para promover a sua defesa, devendo a presente ação ser julgada à sua revelia imputando-se-lhe os efeitos da ficta confessio, de acordo com a regra contida no art. 844, parte final, da CLT.

Note-se, no entanto, que os efeitos da ficta confessio somente se aplicam à matéria

fática, não se sobrepondo às provas dos autos, nem à matéria de direito ou ao entendimento o

juízo sobre a mesma.

Vínculo de emprego - período não anotado.

Em virtude da confissão da empresa, reputo que o autor foi admitido em 20.01.2012. Corolário, devida a retificação na CTPS obreira quanto à data de admissão.

Procede o pedido B.

A retificação deverá ser feita pela Secretaria da Vara, já que a ré encontra-se em

local incerto e não sabido.

Comissões "por fora".

Reputo que a ré pagava o valor de R$ 6,00 por dia trabalhado "por fora", isto é, sem o devido registro nos holerites. Condeno-a, portanto, nas diferenças decorrentes dessa integração em horas extras, RSR, férias+1/3, 13º salários, FGTS+40%, aviso-prévio.

Não há repercussão em PLR, uma vez que esse tipo de verba é indenizatória e

possui base de cálculo expressamente prevista na norma coletiva regente.

Procede parcialmente, nestes termos, o pedido I.

Para os dias efetivamente trabalhados, considere-se o parâmetro fixado no capítulo

abaixo.

Intervalo intrajornada.

Reputo que o autor trabalhava de segunda-feira a domingo com uma folga por

semana, sendo um domingo por mês, e que não gozava de intervalo intrajornada, e este fato tem a consequência jurídica de condenação da ré no pagamento de 1 hora extra diária, com adicional e reflexos, consoante o disposto no artigo 71, § 4º da CLT, deferidos nos parâmetros da Súmula 437/TST.

Por habituais as horas extras prestadas, defiro a sua repercussão em RSR, aviso

prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, saldo de salário, FGTS e indenização de 40% do

FGTS- tudo conforme se apurar em liquidação, nos moldes das S. 45, 63, 172, 264, 340 e 347 do C. TST. Indevida a nova repercussão do RSR nas demais parcelas, ante o que dispõe a OJ 394 da SDI-1 do C. TST.

Para apuração das horas extras devidas, deverá ser observada a evolução salarial do reclamante, considerados os períodos objeto da condenação. Inteligência da Súmula 347 do

Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

A hora extra é devida nos dias em que houve efetivamente o labor, devendo ser

excluídos os feriados, já que não há alegação de trabalho nesses dias.

Aplique-se o adicional legal de 50%.

Aplique-se o divisor 220.

Autorizada a dedução do que pago sob idêntico título. Observe-se que a dedução de horas extras já pagas deve ser realizada pela globalidade apurada. Entendimento em

consonância com a OJ 415 da SDI-1/TST.

A média física é obtida pela divisão do número de horas extras efetivamente

trabalhadas pelo número de meses de vigência do contrato de trabalho, o que inclui o período de férias.

As horas extras de empregados denominados -comissionistas mistos-, que recebam à base de comissões e verbas fixas (caso do autor, como verificado no capítulo acima), devem

ser calculadas da seguinte forma: sobre a parte fixa do salário as respectivas horas extras e mais o adicional legal, e quanto à parte variável somente o adicional de 50%. Aplicabilidade da OJ-397-SDI1 e incidência parcial da Súmula 340, ambas do TST.

Não há repercussão em PLR, uma vez que esse tipo de verba é indenizatória e

possui base de cálculo expressamente prevista na norma coletiva regente.

Procede parcialmente, nestes termos, o pedido C.

Locação de motocicleta.

Conforme fatos declinados na causa de pedir, é devido o pagamento da diferença de R$ 140,00 por mês desde 1º/06/2013 a 18/03/2014 - período de vigência da CCT/2013-2014 e

data da dispensa (Id. 5f3b4cf - Pág. 2), a título de locação de motocicleta.

Procede, nestes termos, o pedido D.

Gratificação pelo dia do entregador motociclista.

Condeno a ré a pagar indenização compensatória de um ticket refeição extra por ano de trabalho (limite constante na causa de pedir), conforme previsto na Convenção Coletiva,

cláusula 7ª e 8ª das CCT's 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014, sendo, respectivamente, nos

valores de R$ 8,00, R$ 8,50 e R$ 10,00.

Procede, nestes termos, o pedido E.

Adicional de tempo de serviço - ATS.

Temos a previsão normativa do pleito nos Id. 6a9d19 - Pág. 3, e, não havendo prova do pagamento deste adicional, impõe-se a condenação da ré no pagamento respectivo do ATS

de 3% sobre o salário-base a partir de 20.01.2014, data em que o empregado completou 2 anos de serviço.

Procede, nestes termos, o pedido F.

Auxílio alimentação.

Em face da previsão nas CCT trazidas, e, não tendo a ré concedido o benefício,

deverá pagar o valor de R$ 8,00 por dia trabalhado, desde a admissão até 31/05/2012 (vigência

CCT de Id. 54789b7), R$ 8,50 por dia trabalhado, desde 1º/06/2012 até 31/05/2013 (vigência

CCT de Id. b6a9d19), e R$ 10,00 por dia trabalhado desde 1º/06/2013 até a data da dispensa

(CCT de Id. 5f3b4cf).

Procede, nestes termos, o pedido G.

Considere-se como dias trabalhados a frequência fixada no capítulo do intervalo

intrajornada.

Plano de saúde.

Para a CCT de 2011/2012 (Id. 54789b7 - Pág. 4) não temos previsão de indenização pela não concessão de plano de saúde, ao que, na vigência desta norma, a infração é meramente administrativa.

Já na CCT de 2012/2013 temos a previsão de indenização de R$ 30,00 por mês, até o término da vigência desta norma (Id. b6a9d19 - Pág. 4 - Páragrafo Sexto da Cláusula Décima

Primeira). E, na CCT de 2013/2014 o também Parágrafo Sexto da Cláusula Décima Primeira (Id. 37e6893 - Pág. 1) prevê a indenização de R$ 64,00 por mês, até o término da vigência deste

ajuste coletivo. Limita-se à data da dispensa obreira.

Procede parcialmente, nestes termos, o pedido H.

FGTS.

Ausente o extrato que comprove a regularidade de depósito e do recolhimento da

indenização de 40%, condeno a ré no pagamento das diferenças de FGTS+40%.

Procedem, nestes termos, os pedidos J e L.

Multa do art. 477, § 8º da CLT.

Em vista da ausência de comprovação do pagamento da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS no tempo correto (§ 6º da norma epigrafada), condeno a ré a pagar a multa do art. 477, § 8º, CLT, que tem como parâmetro o salário-base.

Procede, nesses termos, o pedido K.

Responsabilidade da 2ª reclamada - contrato de franquia.

Em que pese a alegação de grupo econômico formulada pelo reclamante, não é esta a hipótese em exame, em que há contrato empresarial de franquia entre as demandadas (Id.

49abae7).

Vejamos o destaque normativo aplicável:

Lei nº 8.955/94 - Art. . Franquia empresarial é o sistema pelo qual um

franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente,

associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos

ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de

implantação e administração de negócio ou sistema operacional

desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Esclareça-se que numa franquia típica não há ingerência do franqueador na atividade do franqueado. Nem é o o franqueador quem administra a empresa franqueada, sendo o

franqueado o único responsável pela administração da sua empresa, sendo livre para contratar

seus empregados e dirigir o negócio por sua livre vontade (o poder diretivo lhe pertence

integralmente).

Nem se diga que a fiscalização das unidades franqueadas revelia ingerência

administrativa. Não o é; já que se limita à preservação do padrão da rede, da marca e do próprio sistema de franquia, sob pena de esvaziamento da Lei regente.

Diferentemente poderia ocorrer quando o franqueador revelasse verdadeira intenção de maquiar a real relação jurídica entre as empresas, o que seria claro quando configurado que a franqueada não tem autonomia e independência no desenvolvimento da sua atividade comercial.

Nesta hipótese de fraude é que poderia o franqueador ser condenado solidariamente ou

subsidiariamente ao franqueado

Some-se a isso que, na presente hipótese, a franqueada não se encontra sob

direção, controle ou administração do franqueador, não existindo, portanto, ingerência direta da

franqueadora nos negócios da primeira-reclamada, franqueada, o que não configura a

constituição de um grupo econômico, mas sim de um contrato de franquia típico. O que ocorre é que a franqueada contrata os próprios empregados para realizar o trabalho, o que torna

inaplicável a ela a responsabilidade solidária, tampouco a subsidiária, já que nem se caracteriza uma empresa tomadora de serviços, o que afasta a aplicação da Súmula 331 do TST

(Precedentes no TST: RR XXXXX20125090010, 7ª Turma, DEJT 16/05/2014, Relator: Ministro

Cláudio Mascarenhas Brandão; RR XXXXX20145170014, 4ª Turma, DEJT 13/11/2015, Relator:

Ministra Maria de Assis Calsing; AIRR XXXXX20125180011, 1ª Turma, DEJT 30/05/2016, Des.

Conv. Marcelo Lamêgo Pertence).

Improcedem os pedidos A e A.1.

Honorários contratuais.

Não se pode negar que o acesso ao Judiciário é garantia constitucional assegurada a todo aquele que se sente ameaçado em seu direito, segundo proclama o art. , inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, ao dispor que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Entretanto, determinadas regras devem ser observadas para tanto.

Não bastasse a ausência de ilicitude para fixação de indenização, no que tange às despesas com honorários, já que a contratação de advogado, por si só, não configura a existência de perdas e

danos de que tratam os artigos 389 e 404 do Código Civil de 2002; carece de respaldo jurídico a pretensão obreira, pois, como se sabe, a postulação perante a Justiça do Trabalho pode ser feita pessoalmente, não havendo necessidade de contratação de advogado, nos termos do art. 791,

da CLT.

Ainda, são indevidos honorários advocatícios sucumbenciais, por não atender a

única hipótese na qual se defere esta verba no processo do trabalho - art. 14 da Lei nº 5.584/70. Inteligência da Súmula 219, TST.

Improcede o pedido P.

Defere-se a gratuidade de Justiça à parte autora - art. 790, § 3º da CLT.

Dispositivo

PELO EXPOSTO , esta 01ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO supera a

preliminar suscitada pela 2ª reclamada e, no mérito, julga PROCEDENTES EM PARTE os

pedidos formulados por ORISVALDO RIBEIRO NOBRE para condenar a 1ª ré , RALAMAR

ALIMENTOS LTDA - EPP, nas obrigações acima deferidas; e julga IMPROCEDENTES os

pedidos formulados em face de GIRAFFAS ADMINISTRADORA DE FRANQUIA S.A.,

absolvendo-a; tudo na forma da fundamentação supra, que passa a fazer parte integrante deste decisum.

Correção monetária a partir do mês em que a obrigação deveria ser paga (artigo 459, parágrafo único da CLT- Súmula 381 do C. TST).

Juros Simples, 1%, a partir do ajuizamento da ação (art. 883, CLT c/c art. 39, da Lei

8177/91).

A fim de obstar eventual enriquecimento sem causa, autorizo a dedução do que

quitado a idênticos títulos.

Édo empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições

previdenciária e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial,

devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculados ao final, nos termos da Lei nº 8.541/92, art. 46 e Provimento da

CGTJT nº 01/96 (Súmula 368, inciso II, do C TST).

Sobre as parcelas deferidas, em virtude de sua natureza salarial, deverá a

Reclamada proceder ao recolhimento previdenciário, autorizando-se a retenção do percentual a

cargo do reclamante (art. 832, § 3º c/c art. 879, § 1º-A, CLT). Cujo cálculo deve, no caso de

ações trabalhistas, ser calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198,

observado o limite máximo do saldo de contribuição (Súmula nº 368, inciso III, do C TST).

Não cumpridos os recolhimentos previdenciários, executem-se. Observe-se que não incide tributação dessa natureza sobre valores relativos às prestações enumeradas no § 9º, do

art. 28 da Lei nº 8.212/91 c/c § 9º, do art. 214 do Decreto 3.048/99.

O cálculo do IRRF será efetuado do modo determinado no art. 12-A da Lei nº 7.713 de 22.12.1988, acrescentado pelo art. 44 da Lei 12.350 de 20.12.2010, e, observada a IN 1500 da

Receita Federal; e, a OJ 400 da SDI, os juros de mora não fazem parte da base de cálculo do

IRRF, ante sua natureza indenizatória.

Custas de R$400,00, calculadas sobre R$20.000,00, pela reclamada.

Cumpra-se em oito dias.

Atentem as partes para o disposto no parágrafo único do art. 1.026 do NCPC.

Dê-se ciência às partes, sendo a 1ª ré por EDITAL.

E, na forma da lei, foi lavrada a presente ata, que segue assinada eletronicamente.

RIO DE JANEIRO ,19 de Abril de 2017

ADRIANA MALHEIRO ROCHA DE LIMA

Juiz (a) Titular de Vara do Trabalho

RIO DE JANEIRO, 25 de Abril de 2017

ADRIANA MALHEIRO ROCHA DE LIMA

Juiz do Trabalho Titular

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