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13 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • XXXXX20165010245 • Quinta Vara do Trabalho de Niterói do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quinta Vara do Trabalho de Niterói

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01007894020165010245_d5f9d.pdf
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5ª VARA DO TRABALHO DE NITERÓI

Proc. RTOrd XXXXX-40/16

ATA DE AUDIÊNCIA

No dia 10 de março de 2017, foi apreciado o processo em que são partes:

autor: MARIO FARIA DA SILVA

ré: VIAMAR VEICULOS, PECAS E SERVICOS LTDA

Partes ausentes.

Observadas as formalidades legais, foi proferida a seguinte sentença:

Vistos etc.

MARIO FARIA DA SILVA, devidamente qualificado, ajuizou reclamação trabalhista em 02.06.2016 em face de VIAMAR VEICULOS, PECAS E SERVICOS LTDA, também qualificada nos autos, postulando o reconhecimento do salário pago "por fora", diferenças de verbas resilitórias, horas extras, intervalo intrajornada, danos morais, dentre outros pedidos constantes da petição inicial. Foi atribuído à causa o valor de R$ 40.000,00.

Petição inicial acompanhada de documentos.

Conciliação recusada.

Resistindo à pretensão, a ré apresentou contestação escrita e juntou documentos.

Em manifestação sobre a defesa, o autor apresentou réplica no ID XXXXX.

Colhido o depoimento pessoal das partes, e inquirida uma testemunha do autor e uma da ré.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas pelas partes.

Renovada, a proposta conciliatória final foi recusada.

Éo relatório, decido.

FUNDAMENTAÇÃO

DAS COMISSÕES PAGAS "POR FORA"

Assevera o autor que, além do salário contratual de R$ 2.000,00, recebia, mensalmente, o valor de R$ 4.000,00, "por fora", a título de retorno de financeira, emplacamento, e cumprimento de metas pelas vendas de acessórios, razão pela qual requer a sua integração à remuneração e reflexo nas demais verbas.

Em seara contestatória, a ré refuta o alegado, ressaltando que a empresa não comercializa acessórios, não pratica financiamento, e tampouco o emplacamento de veículos, o que, segundo narrado na contestação, são atividades executadas por empresas terceirizadas.

Nesse sentido, e avaliando-se a prova oral, convém destacar que a testemunha da ré laborou com o reclamante apenas por um pequeno período, e que a sua oitiva revelou considerável fragilidade no seguinte trecho: "que indagada se o reclamante recebia comissões por meta declarou novamente que só sabe que recebia tudo por dentro do contracheque" (ata de audiência - ID ef8199d).

Não é possível se verificar, portanto, a imparcialidade necessária da testemunha ao narrar um fato, quando a mesma está tão preocupada em reforçar a tese da ré que passa a responder, de forma mecânica e pouco convincente, algo que sequer foi ventilado na pergunta, motivo pelo qual desconsidero as afirmações da testemunha patronal quanto ao salário "por fora".

De consequência, pouco resta a acrescentar com relação a tal tema, já que, com base na prova testemunhal do autor, entendo como induvidoso que havia pagamento de comissões "por fora"

aos empregados da reclamada, por parte desta, e não através de terceiros, em razão do cumprimento de atividades atinentes ao emplacamento, venda de acessórios e seguros, motivo pelo qual torna-se imperioso o reconhecimento da natureza salarial de tais verbas.

No que tange aos valores recebidos, e à míngua de qualquer prova em contrário produzida pela ré, tomo por verdadeira a alegação autoral de que as comissões "por fora" atingiam o valor médio de R$ 4.000,00, por mês.

Assim, reconheço que, além das comissões constantes de seu contracheque, o autor auferia, mensalmente, R$ 4.000,00, em média, a título de comissão paga "por fora", pelo que defiro a integração da aludida verba à remuneração do autor, bem como o reflexo no aviso prévio, férias, acrescidas de um terço, 13º salários, FGTS e respectiva indenização de 40%, RSR e horas extras.

Diante de tal quadro fático, considerando a integração do salário "por fora", e que a ré não procedeu à juntada do extrato analítico do FGTS de todo o período contratual, defiro o pagamento de diferenças de FGTS (inclusive sobre o aviso prévio e 13º salário) e indenização de 40%, conforme se apurar em liquidação.

Para o cálculo das diferenças das verbas rescisórias devidas, autorizo que seja observada a média remuneratória dos seis últimos meses do contrato de trabalho, conforme cláusula 9ª do instrumento coletivo anexado pela ré.

Considerando que o reconhecimento da integração das comissões pagas "por fora" ocasionou um aumento da média remuneratória do reclamante, defiro o pagamento de indenização equivalente à diferença do valor devido a título de seguro desemprego, conforme se apurar em liquidação.

Sobre tal temática, convém gizar que o entendimento do C. TST é no mesmo sentido:

DIFERENÇAS DE SEGURO DESEMPREGO.

RECONHECIMENTO DE PARCELAS SALARIAIS EM JUÍZO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PELO PAGAMENTO. Nos termos do artigo da Lei n. 7.998/90, e dos artigos 8º e 9º da Resolução CODEFAT n. 467/05, para fins de apuração do valor do seguro desemprego será considerada a média aritmética dos salários dos últimos três meses trabalhados. Reconhecido em Juízo o direito do reclamante a parcelas de natureza salarial, constata-se que o autor recebeu o benefício em montante inferior àquele que faria jus caso a reclamada lhe tivesse pago o salário realmente devido, devendo, assim, a empresa arcar com o prejuízo causado, nos termos do artigo 186 do Código Civil. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-XXXXX-10.2009.5.18.0005, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DJ de 24/6/2011).

RECURSO DE REVISTA - DIFERENÇAS DE SEGURO DESEMPREGO - PARCELAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM JUÍZO - INDENIZAÇÃO. O art. , I, da Lei nº 7.998/90 assegura o recebimento do seguro-desemprego aos empregados dispensados sem justa causa e aos trabalhadores comprovadamente resgatados de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo. O art. 5º do mencionado diploma legal disciplina o valor da parcela, estipulando três faixas salariais distintas, sobre as quais incidem diferentes índices de cálculo, tomando-se como parâmetro, seja para o enquadramento do ex-empregado em uma dessas faixas seja para a definição da base de cálculo sobre a qual incidirão esses índices, a média

salarial do trabalhador nos três meses que antecedem à ruptura do contrato de trabalho. Esta Corte editou a Súmula nº 389, consagrando o entendimento de que o empregador que não cumpre a sua obrigação legal de entregar as guias do segurodesemprego, obstando a percepção daquele seguro, causa prejuízo ao empregado, e deve responder por perdas e danos, sendo, pois, plenamente possível a indenização pecuniária substitutiva da obrigação de fazer eventualmente inadimplida pelo empregador. Em se tratando de empregador que, por descumprir a legislação trabalhista, sonega ao empregado parcelas salariais nos últimos três meses do contrato de trabalho, causando com isso o enquadramento do trabalhador em faixa salarial diversa da que realmente deveria ter sido alocado para efeito da percepção do seguro desemprego, bem como adulterando a base de cálculo sobre a qual incide o benefício, outro não pode ser o raciocínio jurídico. A conduta ilícita do empregador, ao descumprir a legislação trabalhista cogente quanto ao pagamento das parcelas salariais, repercute na esfera jurídica do empregado, de modo a obstar a percepção do valor mais elevado perante o Ministério do Trabalho, a título de seguro-desemprego. Configurado o prejuízo, que decorre de ato ilícito do empregador, é imperativa a imposição da reparação pecuniária correspondente, nos termos do art. 186 do Código Civil. Impende esclarecer que a reparação pecuniária, no caso, apresenta-se, a priori, como única medida viável para restabelecer o patrimônio jurídico do reclamante, porquanto não existe previsão legal para complementação das parcelas do seguro-desemprego. Isto é: emitidas as guias informando faixa salarial inferior à real, não há respaldo legal para que o trabalhador apresente ao Ministério do Trabalho guias complementares a fim de receber administrativamente as diferenças. E, ainda que houvesse previsão nesse sentido, indevido seria imputar ao reclamante o ônus de submeter-se a procedimento mais dificultoso ou demorado para reparar prejuízo a que a empresa deu causa. Portanto, imperativa a condenação da reclamada ao pagamento de indenização equivalente à perda suportada pelo reclamante em decorrência do enquadramento em faixa salarial diversa da devida. Recurso de revista conhecido e desprovido. (RR-XXXXX-72.2007.5.18.0008, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DJ de 21/10/2011).

MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º DA CLT

No que tange ao prazo do pagamento das verbas resilitórias, verifica-se, da CTPS do autor (ID e370fdd), que foi concedido aviso prévio indenizado, em 05.01.2016, pelo que intempestiva a quitação dos haveres rescisórios em 02.02.2016 ( CLT, art. 477, § 6º, e).

Assim, não tendo as verbas resilitórias sido pagas no decêndio legal, defiro o pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º da CLT, no importe de uma remuneração do reclamante, a ser calculada em seara liquidatória, observando-se a média remuneratória dos seis últimos meses do contrato de trabalho.

intervalo intrajornada, bem como nos feriados indicados no exórdio, pugnando pelo pagamento das horas extraordinárias.

Defende-se a ré, argumentando que o reclamante trabalhava nos horários registrados nos controles de frequência, impugnados pelo autor, ressaltando, ainda, que o mesmo possuía 1h30 de intervalo intrajornada, e que havia acordo de compensação de jornada.

Avançando-se à audiência de instrução, nota-se que o autor asseriu que laborava das 08h às 19h, sem intervalo para refeição, e somente estava autorizado a registrar a jornada contratual.

Já a testemunha trazida a rogo do obreiro narrou que os horários de entrada estavam sempre corretos. No entanto, a referida testemunha declarou que batia o cartão às 17h e continuava trabalhando até cerca de 18h30/19h.

Já a testemunha trazida pela ré prestou declarações no sentido da total idoneidade dos controles de frequência.

Dessa forma, e com base na oitiva de ambas as testemunhas, concluo que os horários de entrada registrados nos controles de ponto estão corretos, recaindo a controvérsia sobre os horários de saída.

Nesse aspecto, e examinando-se os aludidos controles, constata-se a marcação de horários de saída variáveis, e até mesmo posteriores àqueles declinados na peça vestibular, o que vai de encontro à declaração do autor e de sua testemunha, no sentido de que somente estavam autorizados a registrar a jornada contratual.

Assim, reputo válidos os controles de frequência anexados aos autos, quanto aos horários de entrada e de saída, bem como o banco de horas implementado pela reclamada, o qual está devidamente autorizado em instrumento coletivo (ID 32b8670) e ratificado em acordo individual (ID 1e499f5).

Postas tais premissas, diante da validade dos controles de ponto e do banco de horas, recaía sobre o reclamante o encargo processual de apontar as diferenças de horas extras que entendia devidas, por se tratar de fato constitutivo de seu direito ( NCPC, arts. 373, I c/c 818 da CLT), do qual não logrou se desonerar.

De outro turno, constato considerável equívoco no controle de ponto referente ao período de 01.09.2014 a 20.09.2014 (ID 39b66b7), uma vez que, no lugar dos horários cumpridos pelo autor, consta a informação "demitido", o que não foi aclarado pela ré

Logo, indefiro o pagamento de horas extras por todo o período contratual, à exceção do lapso temporal de 01.09.2014 a 20.09.2014, ocasião em que deverá ser observada a média de horas extras atribuída aos demais períodos.

Atentando-se à ressalva supra, defiro o pedido de pagamento de horas extraordinárias, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e 44a semanal, apenas no período compreendido em 01 e 20.09.14.

As horas extraordinárias deverão ser calculadas com o salário-hora resultante da integração de todas as parcelas salariais (Súmula n. 264 do TST); o divisor a ser aplicado deve respeitar a Súmula n. 340 do C. TST; com observância da evolução salarial; dos dias efetivamente laborados; e dos adicionais previstos nas convenções coletivas da categoria, limitados aos respectivos períodos de vigência, e, na sua falta, do adicional mínimo de 50% estabelecido no artigo 7o, XVI, da Constituição Federal.

Tendo em vista que o autor era comissionista puro, deverá ser observada a Súmula n. 340 do C. TST para o cálculo das horas extras.

Quanto aos reflexos, tem-se que são devidos apenas nos repousos semanais remunerados e no FGTS e, por conseguinte, na indenização de 40% do período, uma vez que não há que se falar em habitualidade para fins de integração nas demais verbas.

No que tange aos feriados, vê-se que a testemunha indicada pelo autor afirmou que eventual feriado laborado era registrado nos controles de ponto e que não trabalhava em todos os feriados, o que foi corroborado pelas declarações prestadas acerca dos feriados também pela testemunha

indicada pelo réu.

Confirmada a idoneidade dos controles de ponto acerca da frequência, sem que tenha havido especificação detalhada de feriados que não tenham sido compensados, indefiro o pagamento respectivo.

Noutro giro, e quanto ao horário intervalar, a testemunha indicada pelo autor confirmou, taxativamente, a assertiva inaugural quanto à ausência de gozo integral do aludido intervalo, sendo certo que a testemunha da ré se revelou vaga, e pouco firme, ao asserir que "pelo que sabe o autor tinha uma hora e trinta de almoço mas não tem como afirmar se ele efetivamente gozava esse intervalo."

Coligados tais elementos, reputo os controles de frequência inidôneos quanto ao intervalo intrajornada, e considero que o autor não conseguia usufruir do intervalo de forma integral.

Assim, quanto ao horário intervalar, e não se olvidando do princípio da adstrição da sentença ao pedido ( NCPC, arts. 141 e 492), defiro o pagamento de uma hora por dia trabalhado, acrescida dos adicionais previstos nas convenções coletivas da categoria, limitados aos respectivos períodos de vigência, e, na sua falta, do adicional mínimo de 50% (art. 71, parágrafo 4º da CLT), acompanhando o entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, inc. I do TST, que prevê o pagamento integral do intervalo quando este é concedido a menor, uma vez que sua concessão a menor frustra o objetivo da norma.

Revendo entendimento anterior, acompanhando o entendimento cristalizado na Súmula n. 437, inc. III do TST, reconheço a natureza salarial da parcela e defiro, por conseguinte, seus reflexos em aviso prévio; décimo terceiro salário; férias acrescidas de um terço; FGTS, e indenização de 40%, e RSR.

Indefiro, no entanto, o pagamento de reflexos dos repousos semanais remunerados nas demais verbas trabalhistas, acompanhando o entendimento cristalizado na OJ n. 394 da SDI-I do TST.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Postula o reclamante o pagamento de indenização por danos morais, em razão do procedimento adotado pela ré, no que pertine ao pagamento de salário extrafolha.

Os requisitos configuradores da responsabilidade civil são o evento danoso, o nexo de causalidade, a culpa do agente e o dano. Comprovados tais elementos, exsurge para o autor do dano a obrigação de indenizar. Registre-se que em se tratando de dano moral não é necessária a prova de sua ocorrência, pois a respectiva percepção decorre do senso comum (presunção hominis), tendo-se em conta os valores de homem médio, mas persiste a obrigação de comprovar os demais elementos configuradores da responsabilidade civil.

Dano moral é aquele que atinge a esfera interna do indivíduo, constituindo lesão que afeta os direitos da personalidade, como a honra, a imagem, a dignidade e o bom nome, como se infere dos arts. , inciso III e , incisos V e X da CRFB, e acarreta ao lesado dor, vergonha, humilhação.

Feitas tais considerações, quadra destacar que o dano narrado é de ordem patrimonial, não constituindo ofensa à esfera extrapatrimonial do empregado, pelo que indefiro o pleito de indenização por danos morais.

COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO

Rejeito o pedido de compensação, instituto que se aplica, apenas, quando ocorre débito do credor em face do devedor, o que não se encontra caracterizado.

Defiro a dedução de todos os valores já pagos a idênticos títulos aos ora deferidos, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa da parte autora.

sentença, para aplicação das penalidades cabíveis.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O autor declara não possuir condições financeiras de arcar com os custos da presente reclamação trabalhista sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

Destarte, com fulcro no art. 790, parágrafo 3º da CLT, defiro o requerimento de concessão de gratuidade de justiça, uma vez que preenchidos os requisitos legais-inteligência da OJ n.304 da SDI-I do TST.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O cabimento de honorários depende do preenchimento dos requisitos do art. 14 da Lei 5584/70, a saber: assistência sindical e reconhecimento do benefício da gratuidade de justiça. O reclamante não atende a tais requisitos. Aplicação das Súmulas n. 219 e 329 TST.

Por não preenchidos os pressupostos do Art. 14 da lei 5.584/70, improcede o pedido de honorários advocatícios.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por MARIO FARIA DA SILVA para condenar VIAMAR VEICULOS, PECAS E SERVICOS LTDA a pagar, no prazo de oito dias, as parcelas deferidas na fundamentação supra que este decisum integra.

Diante das irregularidades constatadas, expeçam-se ofícios à DRT, CEF e INSS, com cópia desta sentença, para aplicação das penalidades cabíveis.

Deduzam-se as parcelas satisfeitas sob idêntico título.

Juros e correção monetária na forma da lei, sendo que os juros deverão incidir a partir do ajuizamento da ação (art. 883 da CLT), à base de 1% am, conforme art. 39, § 1º da Lei 8177/91.

A correção monetária deverá incidir no mês subsequente à prestação de serviços, nos moldes do art. 459 da CLT, acompanhando-se o entendimento consubstanciado na Súmula n. 381 do TST.

Deverá a empregadora comprovar nos autos o recolhimento das cotas fiscal e previdenciária, sobre as parcelas de natureza salarial deferidas nesta sentença, devendo ser descontadas as contribuições de responsabilidade do empregado de seus créditos apurados.

Para fins de apuração da contribuição previdenciária devida, devem ser observados os arts. 28, parágrafos 8º e da Lei 8212/91 e 214, parágrafo 9º, IV do Dec. 3048/99.

Os cálculos de IR e cota previdenciário devem observar o regime de competência, nos termos da Súmula nº 368 do C. TST.

O termo inicial da dívida previdenciária será o dia imediatamente seguinte à data-limite para o recolhimento das contribuições sociais, de acordo com o art. 30 da Lei 8212/91 (dia dois do mês seguinte ao do pagamento efetivado ao trabalhador de parcelas integrantes do salário de contribuição), momento a partir do qual, não havendo o recolhimento, estará o devedor em mora, sendo devidos os juros e a multa calculados pelos critérios previstos na legislação previdenciária. Custas pela Reclamada de R$ 400,00, calculadas sobre o valor de R$ 20.000,00, ora atribuído à condenação.

Intimem-se as partes.

E, para constar, foi lavrada a presente ata que vai devidamente assinada.

Roberta Lima Carvalho

Juíza do Trabalho

ROBERTA LIMA CARVALHO

Juiz do Trabalho Substituto

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