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17 de Setembro de 2021
1º Grau
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TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • 01010926720185010024 • 24ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
24ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01010926720185010024_3903f.pdf
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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

24ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

RUA DO LAVRADIO, 132, 4º andar, CENTRO, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 20230-070

tel: (21) 23805124 - e.mail: vt24.rj@trt1.jus.br

PROCESSO: 0101092-67.2018.5.01.0024

CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO (985)

RECLAMANTE: ARMANDO REGIS PEDROSA

RECLAMADO: POSTO DE GASOLINA QUINTINO LTDA

Aos 19 dias do mês de junho de 2019, pela Juíza do Trabalho, NAJLA RODRIGUES ABBUDE , foi proferida a seguinte:

S E N T E N Ç A

ARMANDO REGIS PEDROSA , qualificado na emenda substitutiva à petição inicial sob o id: cfdfcb3, ajuizou reclamação em face de POSTO DE GASOLINA QUINTINO LTDA. alegando que faz jus aos títulos discriminados na petição inicial, dentre os quais, diferenças de FGTS, férias vencidas, descontos indevidos, horas extras intervalo intrajornada, indenização por danos morais e honorários advocatícios. Atribuiu à causa o valor de R$42.000,00. Juntou documentos.

Em sua defesa (id: a2892bb), a reclamada contesta os pedidos, segundo as razões de fato e de direito que articulou, pugnando pela improcedência, sendo que arguiu, preliminarmente, a inépcia da inicial. Juntou documentos.

Colhidos os depoimentos da parte autora e testemunha na ata de id: 5e805b8.

Encerrada a instrução processual.

Frustradas as tentativas de conciliação.

Apresentada nova emenda para indicação de valores dos pedidos (id: 9e922f4).

É o relatório.

D E C I D O:

1) DO DIREITO INTERTEMPORAL - ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 13.467/2017.

Tendo em vista que a presente ação trabalhista foi distribuída após a entrada em vigor da Lei 13.467/17, serão aplicadas no caso vertente as alterações materiais e processuais por ela introduzidas, aplicando-se subsidiariamente o que se afirma no artigo 2.035 do CCB, compatível com o direito do trabalho por força do art. 8º, § 1º da CLT, nos seguintes termos:

"Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução."

Sendo assim, entendo plenamente aplicável os preceitos da Lei nº 13.467/17 aos contratos em curso após o dia 11/11/2017.

2) DA INÉPCIA DA INICIAL.

A petição inicial demonstra integral causa de pedir, já que expressamente o reclamante apresentou larga fundamentação, bem como claramente aponta os pedidos respectivos. Assim, restam plenamente preenchidos os requisitos estabelecidos pelo artigo 282, do CPC/2015 e pelo artigo 840, § 1º da CLT.

Vale lembrar que o direito processual do trabalho é regido pelo princípio da informalidade, ao contrário do direito processual civil, estando a petição inicial sujeita à simplicidade do contido no artigo 840, da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 13.467/2017.

Ademais, diversamente do sustentado pela reclamada, a petição inicial não apresenta os vícios elencados no artigo 330, § 1º do CPC/2015, de modo a ser decretada sua inépcia. E mais, o aduzido pelo autor em relação ao pedido de horas extras permite ao Juízo a compreensão dos fatos para o conhecimento e a solução do conflito, não havendo determinação legal para a apresentação de pedidos líquidos, o que por si só já afasta qualquer vício.

Além disso, a reclamada rebateu os argumentos da inicial, não ocorrendo qualquer prejuízo ao seu direto de defesa.

Preliminar rejeitada .

3) DAS DIFERENÇAS DE FGTS.

O autor requer o pagamento de diferenças de FGTS, alegando que a ré não depositou seu fundo de garantia referentes aos meses de dezembro/16; maio/17 a março/18 e maio/18 a agosto/18.

A ré, por sua vez, assevera que sempre efetuou os depósitos corretamente, sendo ônus do reclamante provar o contrário.

De acordo com a distribuição do ônus da prova, cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC/2015) e cabe à reclamada provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 373, II do CPC/2015).

Até maio de 2011, o TST tinha posição uniforme acerca do ônus de provar a ausência de recolhimento de FGTS, conforme antiga redação da OJ 301 da sua SDI 1, que preconizava:

"OJ SDI1 301 FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI N1 8.036/90, ART. 17 (cancelada) Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do CPC/2015)".

Com o cancelamento da supratranscrita OJ, o TST vem se posicionando no sentido de que, sendo alegado pela parte autora o não recolhimento correto do FGTS, cabe à reclamada provar que o recolheu conforme a lei, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito do autor, conforme se depreende das seguintes ementas:

"RECURSO DE REVISTA. FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte Superior revisou e cancelou, por meio da Resolução 175/2011, a OJ 301/SDI I, que dispunha: FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI N1 8.036/90, ART. 17. Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do CPC/2015). Adota se, a partir de então, o entendimento de que é do empregador o ônus da prova da regularidade dos depósitos do FGTS, independentemente de o empregado delimitar o período no qual não teria havido o correto recolhimento. Como afirmado em decisões precedentes, este posicionamento se mostra em consonância com o princípio da aptidão para prova ou da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo o qual a prova deve ser produzida pela parte que a detém ou que a ela possui mais fácil acesso. Recurso de revista conhecido e provido.8.03617818CLT373IICPC/2015" (TST 133100 26.2006.5.02.0401, Relator: Flavio Portinho Sirangelo, Data de Julgamento: 29/02/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2012)

"RECURSO DE REVISTA FGTS DIFERENÇAS DE RECOLHIMENTO ÔNUS DA PROVA A OJ n1 301 da SDI 1 desta Corte foi recentemente cancelada, consoante Resolução n.1 175/2011, publicada no DEJT dos dias 27, 30 e 31/05/2011. Com o cancelamento do mencionado verbete não mais prevalece o entendimento de que o empregado deve demonstrar o período no qual não houve depósito do FGTS para se transferir à Reclamada o ônus da prova. Tratando o depósito do FGTS de obrigação legal a cargo do empregador, compete a ele a prova da regularidade dos recolhimentos efetuados. Recurso conhecido e provido". (TST 1140300 34.2008.5.09.0003, Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira, Data de Julgamento: 14/09/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/09/2011)

A evolução do entendimento da jurisprudência sobre a matéria culminou com a edição da Súmula 461 do c. TST, com o seguinte teor:

SUM-461 FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

Assim, não tendo a reclamada comprovado o recolhimento escorreito do FGTS na conta vinculada do reclamante, ônus que lhe competia, reputa-se verdadeira a alegação autoral de que os recolhimentos referentes aos meses de dezembro/16; maio/17 a março/18 e maio/18 a agosto/18 não foram realizados.

Diante do exposto, condeno a reclamada a comprovar os recolhimentos fundiários devidos referentes aos meses de dezembro/16; maio/17 a março/18 e maio/18 a agosto/18, além dos incidentes sobre as parcelas de natureza salarial da presente condenação, no prazo de 8 dias a contar da notificação para cumprimento da sentença, executando-se diretamente por quantias equivalentes caso verificada a inadimplência, inexistência ou insuficiência dos depósitos.

4) DAS FÉRIAS VENCIDAS.

O reclamante requer o pagamento das férias vencidas em dobro, alegando que nunca gozou de férias durante o vínculo de emprego e que a ré, quando o dispensou, pediu sua CTPS e anotou como se tivesse lhe concedido as férias referentes ao período aquisitivo de 2016/2017 no período de 02/01/18 à 31/01/18, algo que não ocorreu.

O TRCT de id: b238463, juntado pelo autor, comprova a quitação das férias referentes ao período aquisitivos de 2016/2017.

Indefiro , pois, o pedido.

5) DOS DESCONTOS INDEVIDOS.

O art. , VI, da Constituição Federal prevê o princípio da irredutibilidade salarial, ou seja, a intangibilidade, como regra. Isso porque a remuneração é patamar civilizatório e de dignidade social, não podendo sofrer qualquer abalo em sua composição.

Dispõe o artigo 462 da CLT que ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo, ou na hipótese de dano, quando esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

O princípio da intangibilidade salarial exige prova inequívoca a cargo do empregador da legalidade dos descontos efetuados.

O TST, reconhecendo a utilidade de alguns benefícios, assentiu nos descontos salariais de assistência odontológica, médica, de seguro, de previdência privada ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo associativa, em benefício dos seus dependentes, desde que autorizados previamente e por escrito pelo empregado, em ato de vontade não viciado

(Súmula 342). E o vício enseja a nulidade do ato quando se verifica que os descontos não são efetuados em prol de beneficiar o trabalhador, mas em razão de um sistema perverso de captação de numerário.

Diante desse arcabouço jurídico, mister se faz a conclusão de que os descontos estranhos à lei, às normas coletivas e aos adiantamentos salariais são proibidos, ressalvados aqueles mencionados pelo art. 462 da CLT e pela Súmula 342 do TST desde que, evidentemente, hajam acarretado benefício ao empregado.

No caso em tela, o autor alega que a reclamada realizou descontos em seu salário no valor de R$252, referentes a um assalto ocorrido no posto durante seu turno, de R$100,00, referente a uma nota falsa por ele recebida e no valor de R$78,79, descontado de seu salário no mês de março de 2018, referente a diversos vales que foi obrigado a assinar em decorrência de valores faltantes no caixa.

Na própria petição inicial, o autor confessa que: "Infelizmente os demais descontos, de vales e também do valor do roubo (R$250,00) e do recebimento da nota falsa=R$100,00, a parte não tem como comprovar que ocorreram pois foram feitos sobre o pagamento a título de adiantamento e a parte não tem os recibos / autorizações do que realmente recebeu".

E os contracheques adunados aos autos não apontam a ocorrência dos descontos alegados na inicial, inclusive não há descontos no recibo de pagamento referente a adiantamento salarial do mês de março de 2018 (id: 70694aa - Pág. 1).

Cabia ao autor comprovar que efetivamente sofrera tais descontos, nos termos dos art. 818 da CLT e 373, I do CPC/2015, ônus do qual não foi capaz de se desincumbir, já que não apresentou provas capazes de confirmar suas alegações.

Portanto, indefiro o pedido.

6) DAS HORAS EXTRAS.

O reclamante requer o pagamento de horas extras, sob o argumento de que trabalhou até setembro de 2017 das 14 horas às 23 horas, nos meses de outubro e novembro de 2017 das 6 horas às 15h30min, de dezembro de 2017 a 01/08/2018 das 14 horas às 23 horas e a partir de 02/08/2018 das 22 horas às 6 horas, sempre de segunda a domingo, com 15min de intervalo intrajornada e com uma folga semanal.

Ressalta a parte autora que a partir de novembro de 2017, quando o ponto passou a ser eletrônico, seu horário de trabalho passou a ser respeitado, salvo em relação ao intervalo intrajornada, pois este nunca fora respeitado.

A reclamada não juntou aos autos os controles digitais de jornada do autor e também não juntou todos os cartões de ponto manuais do autor e os que foram trazidos aos autos apontam a anotação uniforme do horário de trabalho do empregado, conhecida como jornada britânica. E, nos termos da Súmula 338 do TST, presume-se verdadeira a jornada de trabalho declinada na petição inicial.

Ocorre que o reclamante declarou em seu depoimento pessoal que: "(...); o depoente trabalhou nos seguintes horários 6 às 14 horas e das 14 horas às 22h, bem como das 22h às 6h; que no horário das 6 horas às 14 horas costumava sair entre 14:40h e 14:45h sendo que seu caixa desse problema chegava sair às 15:30; que aa maioria das vezes sai às 14:40h e algumas vezes saía às 15:30h indicando uma média tem que sair às 15:30 e cerca de duas ou três vezes por semana; que usufruía de cerca de 20 minutos de intervalo intrajornada não tirando uma hora porque o gerente mandava voltar para pista; que o intervalo indicado era usufruído no horário das 6 às 14h das 14 horas às 22; que normalmente trabalhava com mais dois frentistas no mesmo turno já tendo feito com equipe reduzida; que normalmente no horário da faculdade 22h sair às 22:40; que no horário das 22 horas às 6 horas saía efetivamente às 6h; que o posto fechava à meia-noite e abria às 5 horas sempre meia-noite e 5 horas o reclamante ficava fazendo serviço de vigia ficando à vontade podendo lanchar, por exemplo; (...)".

E a única testemunha arrolada nos autos declarou que: "(...); que o horário das 22h às 6h fica

só uma pessoa trabalhando; (...); que o posto fechava à meia-noite; que quem pegava das 22h às 6h que fechava o posto à meia-noite; (...); que 40 minutos além do horário jornada porque precisava fechar o caixa e conferir tudo direitinho; que levava 40 minutos nessa função; (...)".

Assim, a jornada efetivamente praticada pelo reclamante, para efeito de apuração das horas extras deferidas, fica fixada de segunda a domingo com uma folga semanal das 14 horas às 22h40min no período de 01/02/2016 a 30/09/2017; das 6 horas às 14h40min nos meses de outubro e novembro de 2017; das 14 horas às 22h40min de 01/12/2017 a 01/08/2018, sempre com 20min de intervalo para descaso e alimentação e das 22 horas às 6 horas de 02/08/2018 a 26/09/2018, com 1 hora de intervalo intrajornada. Considera-se hora extraordinária a que ultrapasse a 8ª hora diária e a 44ª semanal, não cumulativamente, aplicando-se o que for mais benéfico ao autor.

Portanto, condeno ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, não cumulativamente, aplicando-se o que for mais benéfico ao autor, conforme a jornada de trabalho acima reconhecida, acrescidas do adicional de 50%. Por habituais, incidem reflexos em DSR, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, depósitos do FGTS e respectiva indenização de 40%. Aplica-se o divisor 220, nos termos do art. 64 da CLT. Deve ser observada a evolução salarial do reclamante, os dias efetivamente trabalhados e a dedução dos valores pagos sob idêntico título, nos termos da OJ 415 da SDI1 do c. TST.

7) DO INTERVALO INTRAJORNADA.

Em qualquer trabalho contínuo é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação. Trata-se de norma imperativa.

A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada, antes do início da vigência da Lei 13.467/2017 (11/11/2017) implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, possuindo natureza salarial. Inteligência da Súmula 437, I e III, do TST. Conforme a jornada de trabalho reconhecida em capítulo anterior, no período de 01/02/2016 a 10/11/2017, o reclamante não usufruía integralmente do intervalo intrajornada de 1 hora. Assim, nos dias em que o reclamante não usufruiu integralmente do intervalo intrajornada de 1 hora, faz jus ao pagamento de 1 hora extra acrescida do adicional de 50% (Súmula 437, I, do TST).

Portanto, condeno ao pagamento de 1 hora extra acrescida ao adicional de 50% nos dias em que o reclamante não usufruiu integralmente do intervalo intrajornada de 1 hora, no período de 01/02/2016 a 10/11/2017, apurados conforme a jornada de trabalho reconhecida em capítulo anterior. Por habituais incidem reflexos em DSR, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, depósitos do FGTS e respectiva indenização de 40%. Aplica-se o divisor 220, nos termos do art. 64 da CLT. Deve ser observada a evolução salarial do reclamante, os dias efetivamente trabalhados, a base de cálculo da Súmula 264 do TST e a dedução das parcelas pagas sob idêntico título.

Já em relação ao período em que o autor não usufruiu integralmente do intervalo intrajornada após a vigência da Lei 13.467/2017, in casu,de 11/11/2017 até 01/08/2018, à luz da nova redação dada pela referida norma ao § 4º do art. 71 da CLT, o autor faz jus ao pagamento apenas de forma indenizatória do período suprimido do intervalo, acrescido de 50%, ou seja, não há mais que se falar em reflexos nas demais verbas trabalhistas.

Assim, condeno ao pagamento de 40min de hora extra acrescido ao adicional de 50% nos dias em que o reclamante não usufruiu integralmente do intervalo intrajornada de 1 hora, no período de 11/11/2017 a 01/08/2018, apurados conforme a jornada de trabalho reconhecida em capítulo anterior.

8) DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

A indenização por dano moral sofrido pelo empregado, no âmbito do contrato de trabalho, pressupõe um ato ilícito, culposo ou dolos, praticado pelo empregador ou por empregado na qualidade de preposto, um prejuízo sofrido pelo trabalhador em razão de afronta aos seus

valores subjetivos da honra, dignidade, intimidade ou imagem, um nexo de causalidade entre a conduta injurídica do primeiro e o dano experimentado pelo último e a culpa do agente. Salientando-se que há situações em que o dano moral se configura in re ipsa. Quando, pela dimensão do fato, é impossível deixar de imaginar em determinados casos que o prejuízo aconteceu.

Constitui dano moral, assim, a lesão na esfera extrapatrimonial, em bens que dizem respeito aos direitos da personalidade que, exemplificativamente, encontram-se no rol do art. , X, CF e para a sua configuração devem estar provados o ato lesivo, o dano, o nexo causal e a culpa ou dolo, nos termos dos art. 186 e 927 do Código Civil.

Desta forma, a concretização do dano moral que implica no dever de indenização somente se mostra possível quando a ofensa ultrapassar os limites da subjetividade e a esfera patrimonial do trabalhador.

O reclamante requer o pagamento de indenização por danos morais em virtude de lhe ter sido exigido labor em jornadas extenuantes, em razão dos descontos indevidos realizados em seu salário, por não haver água potável disponível em sua local de trabalho, pelas condições insalubres do vestiário e banheiro no seu local de trabalho e por ter sido obrigado a mudar para o turno da manhã, mesmo tendo exposto no momento da contratação que não poderia trabalhar no período da manhã, já que, na parte da manhã, se encarrega dos cuidados necessário com sua filha de 3 anos, que só vai para a creche na parte da tarde.

Quanto ao labor em jornadas abusivas, há previsão legal a fim de punir e coibir tais condutas, ademais, de acordo com as guias ministeriais juntadas pela reclamada, não há que se falar em jornadas excessivas e a não concessão do intervalo intrajornada já foi objeto de condenação na presente sentença.

Em relação aos descontos, o autor não foi capaz de comprovar que efetivamente ocorreram, conforme discutido em tópico anterior.

Sobre a alegação de que não poderia laborar no período da manhã, o autor não fez prova de que havia esta restrição em seu contrato de trabalho e nem de que era o único responsável capaz de cuidar de sua filha até o horário da creche, ônus que lhe competia, nos termos do art. 818 da CLT e 373, I do CPC/2015, já que a alteração da jornada de trabalho do empregado, desde que não seja prejudicial à sua saúde, é uma liberalidade garantida pelo poder diretivo ao empregador.

Indefiro , pois, o pedido de indenização por danos morais pelo labor em jornadas extenuantes, em razão dos descontos indevidos e pela alteração da jornada de trabalho do autor.

Já em relação a ausência de água potável e de banheiro em condições salubres, a prova testemunhal produzida nos autos afirmou que não havia bebedouro no local de trabalho e que o banheiro era sujo.

Portanto , a não concessão de água potável e de banheiro em condições de uso no local de trabalho, afronta a dignidade do autor, além de por em risco sua saúde, o que dá aso ao recebimento de compensação pecuniária em decorrência dos danos morais sofridos.

Nesse sentido, é a jurisprudência do nosso regional:

"DANO MORAL. BANHEIRO MAL CONSERVADO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, VIOLAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A existência de banheiros em más condições de uso para os empregados configura manifesta violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, o que atrai a condenação da empregadora ao pagamento de indenização."(TRT-1 - RO: 01000814920165010581, Relator: RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO, Data de Julgamento: 31/05/2017, Terceira Turma, Data de Publicação: 07/06/2017)

Diante do exposto, entendo que restaram preenchidos os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam: a) dano, evidenciado pela ofensa a DIREITOS DA PERSONALIDADE do reclamante; b) culpa da reclamada, evidenciada pelos fatos acima

elencados; c) nexo de causalidade entre o ato ilícito praticado pela reclamada e a ofensa aos direitos da personalidade do reclamante.

À falta de parâmetros legais objetivos para fixação do quantum indenizatório, quando da propositura da presente ação, cumpre ao julgador utilizar-se dos primados da razoabilidade e proporcionalidade.

Compete, ainda, ao juiz, usando do livre arbítrio na fixação da indenização por dano moral, arbitrar quantia suficiente para minorar o sofrimento do ofendido, sem concorrer para o seu enriquecimento sem causa ou para o empobrecimento do ofensor, observado o caráter pedagógico da medida.

Diante disso, e considerando-se que a conduta lesiva perdurou no tempo, o salário percebido pelo reclamante, a gravidade da conduta das reclamadas e sua capacidade econômica, fixo a indenização em R$ 2.000,00.

9) DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

A Lei 1060/50 em seu art. 41 estabelece os requisitos para que a parte faça jus à justiça gratuita, conforme se lê:

"Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

§ 1º. Presume se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais".

Por seu turno, o art. 790 da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, assim estabelece:

"§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

Na espécie, a parte autora alegou na petição inicial que percebia remuneração mensal de R$1.308,71, logo, abaixo de 40% do teto do RGPS, hoje no valor de R$ 5.843,40.

Desta forma, defiro o pedido.

10) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com a Lei n. 13.467, passam a ser devidos os honorários advocatícios nas ações trabalhistas propostas após a sua entrada em vigor, sem que se tenha revogado a possibilidade de exercício de jus postulandi pelas partes, o qual passa a ter ares excepcionais.

Eis a redação do novo artigo 791-A da CLT:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência

recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."

Assim devidos honorários sucumbenciais recíprocos, conforme se apurar da liquidação de sentença, no valor equivalente a 10% do proveito obtido pelo autor para o advogado deste e do que deixou de ganhar (com base nos valores indicados na inicial), para o advogado da ré, nos termos do art. 791-A da CLT.

11) DOS PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

a) juros e correção monetária

O crédito da parte autora será acrescido de correção monetária, nos termos da Súmula 381 do TST.

Quanto ao índice de atualização aplicável tem-se que a atualização dos débitos trabalhistas está regulamentada na Lei 8.177 /91, em especial, no artigo 39, que fixa os parâmetros para correção de tais débitos.

A ADI 493-DF, por sua vez, não declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, entretanto, a ratio decidendido julgado é perfeitamente aplicável à seara trabalhista, como recentemente reconheceu o c. TST, em sua formação plenária no TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, momento em que modulou os efeitos da referida decisão, para acompanhar o entendimento do E. STF, definindo o dia 25/03/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. Entendimento ao qual ora me curvo.

Contudo, referida decisão do TST, que afastou o uso da Taxa Referencial Diária (TRD) e determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), teve seus efeitos suspensos pelo STF em liminar proferida pelo Ministro Dias Toffoli em sede de Reclamação Constitucional, (MC-22.012/RS), sob o fundamento de que houve usurpação da competência do STF para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal, bem como que tal índice (IPCA-E) foi definido nas ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF, em matéria relativa à dívida da Fazenda Pública no período entre a inscrição do débito em precatório e seu efetivo pagamento.

Tal decisão liminar proferida em outubro de 2015, entendeu que o TST, na arguição de inconstitucionalidade, "teria extrapolado os limites das decisões proferidas pelo STF, que tiveram como objeto a sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela EC nº 62/09 e não a expressão"equivalentes à TRD"contida no caput do art. 39 da Lei 8.177/91."

Posteriormente, em 05/12/2017, na conclusão do julgamento pelo STF, prevaleceu o entendimento no sentido da improcedência da reclamação porque a decisão do TST não possuiria relação com o que havia sido decidido pelo STF nas duas ADIs supramencionadas. Assim, entendo não haver impedimento para a manutenção da aplicação do IPCA-e, haja vista entender esta julgadora ser inconstitucional o art. 39 da Lei 8.177/91 já mencionado.

O que, aliás, segue na esteira do entendimento do pleno deste e. TRT, in verbis:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO E ESPECIAL. IPCA-E.A C O L H I M E N T O . 1) Tendo sido revogada pela 2ª Turma do E. STF a liminar deferida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação nº 22012 MC/RS, não mais

remanesce a aplicação do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, sendo aplicável o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial IPCA-E, para atualização dos débitos trabalhistas, acolhendose a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). 2) Arguição de inconstitucionalidade acolhida". (ArgInc nº 0101343-60.2018.5.01.0000 Redator: Desembargador José da Fonseca Martins Junior).

Sendo assim, declaro incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91 para definir que o índice aplicável aos débitos trabalhistas é o IPCA-E, por traduzir a real expressão da inflação, melhor se coadunando ao objetivo da correção monetária, qual seja, preservar a coisa julgada e evitar o enriquecimento ilícito de qualquer das partes. Inconstitucional também a imposição do mesmo índice pelo § 7º do art. 879 da CLT.

Desta forma, em razão da segurança jurídica, me curvo ao entendimento do c. TST que reconheceu a aplicação do IPCA-e somente a partir de 25/03/2015.

Portanto, o índice de atualização aplicável ao caso em tela, deve ser a TRD para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo IPCA-e.

No que se refere à indenização por danos morais, incidirá correção monetária a partir desta data, na forma da Súmula 439 do c. TST.

Sobre o montante atualizado, haverá incidência de juros moratórios de um por cento, pro rata die, a partir da propositura da ação (Súmula 200/TST). Aplica-se na hipótese a regra especial, inserta no art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91, devendo incidir os juros de 1%, "pro rata die", a partir do ajuizamento da reclamatória, inclusive no que respeita à indenização por danos morais.

As contribuições previdenciárias serão corrigidas de acordo com os critérios previstos na legislação previdenciária.

Esclareço que, declarada a inconstitucionalidade da aplicação da TR e esclarecidos os fundamentos para aplicação do IPCA-E, não são os embargos de declaração meio próprio para a discussão do julgado, o que deverá ser observado pela reclamada, à luz do art. 1.026, parágrafo segundo do CPC/2015 e arts. 897-A e 769 da CLT.

b) Imposto de Renda

O fato gerador do imposto de renda se dá no momento em que o crédito é disponibilizado ao credor, aplicando-se, nesse momento, a tabela progressiva vigente no mês do pagamento. O cálculo será feito sobre o total dos rendimentos tributários incluindo correção monetária, conforme súmula 368 do TST, sendo de responsabilidade do empregador e do empregado, conforme previsão em norma de ordem pública.

Não incide imposto de renda sobre juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do TST).

c) Contribuições Previdenciárias

Natureza das parcelas na forma do art. 28, § 9º da Lei 8.212/91.

Determino o recolhimento das contribuições previdenciárias, conforme os critérios fixados na Súmula 368 do TST, no Provimento nº 01/96 da CGJT e no art. 276, § 4º, do Decreto 3.048/99.

Esclareço que antes da MP nº 449/2008, publicada em 04/12/2008, o fato gerador das contribuições previdenciárias era o efetivo pagamento da remuneração. No entanto, após a edição da referida MP, convertida na Lei nº 11.941/09, o fato gerador passou a ser o mês da prestação de serviços (alteração do art. 43 da Lei 8.212/91), regra vigente a partir de 05/03/2009, ante a natureza tributária da contribuição.

Embora o art. 43, § 3º, da Lei 8.212/91, alterado pela Lei 11.941/09, disponha que o recolhimento deverá ser efetuado no prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença (art. 276 do Decreto 3.048/99), estabelece também que as

contribuições sociais "serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário de contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas".

Assim, as prestações de serviços ocorridas a partir de 05/03/2009 deverão ser consideradas como fato gerador da contribuição previdenciária, inclusive para o cômputo dos juros e multa moratórios então incidentes, o que deverá ser observado na hipótese dos autos, no período posterior a 05/03/2009. No período anterior, deverá ser observada a regra então vigente, ou seja, incidem juros a partir do segundo dia útil do mês subsequente da prolação da decisão de liquidação, nos termos do artigo 276, caput, do Decreto 3.048 /99.

Deverá ser observado que as contribuições fiscais e previdenciárias de responsabilidade do obreiro deverão ser deduzidas do valor principal atualizado antes do cálculo dos juros moratórios, a fim de evitar enriquecimento sem causa.

Os descontos fiscais devem incidir sobre os valores devidos mês a mês, observadas as alíquotas e tabelas pertinentes de acordo com suas vigências, para que não reste violado o princípio tributário da progressividade dos proventos (CF, art. 153), e não incidirá sobre os juros de mora (OJ 400 da SBDI-1 do TST).

A parte autora deverá arcar com o pagamento das contribuições previdenciárias e do imposto de renda que recaia sobre sua quota-parte, pois a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não é capaz de eximir a parte autora dessa responsabilidade (OJ 363 da SBDI-1 do TST).

Os descontos previdenciários e de imposto de renda serão realizados observando-se a faixa de isenção prevista na legislação tributária/previdenciária e o limite máximo do salário de contribuição.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto e mais o que dos autos consta, decide o juízo do Trabalho da MM. 24ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ, na reclamação trabalhista proposta por ARMANDO REGIS PEDROSA e em face da reclamada POSTO DE GASOLINA QUINTINO LTDA. :

1) rejeitar a preliminar de inépcia da incial.

2) no mérito, julgar parcialmente procedente a reclamação trabalhista para condenar a reclamada a:

a. comprovar os recolhimentos fundiários devidos referentes aos meses de dezembro/16; maio/17 a março/18 e maio/18 a agosto/18, além dos incidentes sobre as parcelas de natureza salarial da presente condenação, no prazo de 8 dias a contar da notificação para cumprimento da sentença, executando-se diretamente por quantias equivalentes caso verificada a inadimplência, inexistência ou insuficiência dos depósitos;

b. pagar horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, não cumulativamente, aplicando-se o que for mais benéfico ao autor, conforme a jornada de trabalho acima reconhecida, acrescidas do adicional de 50%. Por habituais, incidem reflexos em DSR, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, depósitos do FGTS e respectiva indenização de 40%. Aplica-se o divisor 220, nos termos do art. 64 da CLT. Deve ser observada a evolução salarial do reclamante, os dias efetivamente trabalhados e a dedução dos valores pagos sob idêntico título, nos termos da OJ 415 da SDI1 do c. TST;

c. pagar 1 hora extra acrescida ao adicional de 50% nos dias em que o reclamante não usufruiu integralmente do intervalo intrajornada de 1 hora, no período de 01/02/2016 a 10/11/2017, apurados conforme a jornada de trabalho reconhecida em capítulo anterior. Por habituais incidem reflexos em DSR, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, depósitos do FGTS e respectiva indenização de 40%. Aplica-se o divisor 220, nos termos do art. 64 da CLT. Deve ser observada a evolução salarial do reclamante, os dias efetivamente trabalhados, a base de cálculo da Súmula 264 do TST e a dedução das parcelas pagas sob

idêntico título;

d. pagar 40min de hora extra acrescido ao adicional de 50% nos dias em que o reclamante não usufruiu integralmente do intervalo intrajornada de 1 hora, no período de 11/11/2017 a 01/08/2018, apurados conforme a jornada de trabalho reconhecida em capítulo anterior;

e. pagar indenização por danos morais no valor de R$2.000,00.

Concede -se o benefício da gratuidade de justiça à parte autora.

Observem-se os parâmetros de liquidação fixados no tópico acima que este dispositivo integra.

Custas pela reclamada, no valor de R$ 300,00, calculadas sobre o valor que ora se arbitra à condenação de R$ 15.000,00.

Arbitro honorários sucumbenciais recíprocos, conforme se apurar da liquidação de sentença, no valor equivalente a 10% do proveito obtido pelo autor para o advogado deste e do que deixou de ganhar (com base nos valores indicados na inicial), para o advogado da ré, nos termos do art. 791-A da CLT.

Apenas para evitar ulterior alegação de omissão, registro que, em momento processual próprio, em execução, será analisada a aplicação do art. 791-A, § 4º, CLT.

Observem as partes que a presente sentença segue o disposto no art. 832 da CLT, de modo que, invocados os fundamentos supra, encontram-se rechaçados todos os fundamentos em sentido contrário.

A presente sentença vale como título constitutivo de hipoteca judiciária, nos termos do art. 466, CPC e poderá ser inscrita - pela Reclamante ou seu procurador - nos cartórios de registro de imóveis e notas e protesto de todo o país, bem como nos órgãos de proteção ao crédito.

Intimem-se as partes, bem como o INSS no momento oportuno, observando-se o disposto na portaria MF 582/2013.

Lavre-se esta sentença na forma da lei.

RIO DE JANEIRO, 19 de Junho de 2019

NAJLA RODRIGUES ABBUDE

Juiz do Trabalho Substituto

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