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26 de Outubro de 2021
1º Grau
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TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO • 01018948920185010501 • 1ª Vara do Trabalho de Nilópolis do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Vara do Trabalho de Nilópolis
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RTORD_01018948920185010501_d4d4f.pdf
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Relatório

1ª V A R A D O T R A B A L H O D A C I D A D E D E N I L Ó P O L I S

PROCESSO Nº 0101894.89.2018.5.01.0501

A T A D E A U D I Ê N C I A

Aos 07 dias do mês de março do ano de dois mil e dezenove, às 11h, na sala de audiências desta Vara, na presença do MM. Juiz DR. FERNANDO REIS DE ABREU , foram apregoados os

litigantes: TIAGO DE OLIVEIRA MACHADO , reclamante, e NIL SAT TELECOM COMÉRCIO DE SERVIÇOS EIRELLI, ELETROLINDA ASSISTÊNCIA TÉCNICA ESPECIALIZADA LTDA e

CLARO S.A. reclamados.

Partes ausentes.

Observadas as formalidades legais, foi proferida a seguinte

S E N T E N Ç A

O reclamante, devidamente qualificado nos autos, postula os pedidos constantes do rol da inicial, juntando documentos.

Rejeitada a proposta conciliatória.

Face à ausência das 1ª e 2ª reclamadas à audiência foi requerida a aplicação da pena de revelia e confissão ficta.

A terceira reclamada, também devidamente qualificada, arguindo a preliminares de inépcia da inicial e de ilegitimidade passiva e pugnando, no mérito, pela improcedência dos

pedidos.

A alçada foi fixada no valor da inicial.

Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais orais remissivas, mantendo-se as partes inconciliáveis.

Éo relatório.

DECIDE-SE.

Fundamentação

1. Da prescrição

Como a prescrição foi interrompida quando do ajuizamento da ação na data de 24.11.18,

encontram-se prescritas e pecuniariamente inexigíveis as parcelas vencidas anteriormente a

24.11.13, acolhendo-se de ofício a prescrição quinquenal, para declarar prescritas e

pecuniariamente inexigíveis as parcelas devidas anteriormente a 24.11.13.

Tendo em vista o que decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo

(ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida, aplica-se a prescrição trabalhista à cobrança de valores não depositados no FGTS, ou seja, deverá ser observado o prazo prescricional de

cinco anos a contar da ausência do depósito, bem como o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, consoante previsto no art. , XXIX, da Constituição Federal.

Àluz da regra de modulação dos efeitos ali fixada, verifica-se que, na espécie, o reclamante teria até 13.11.19 para exigir os depósitos de FGTS inadimplidos antes da prolação do julgado

(13.11.14), e 5 anos a partir da ausência do depósito após este marco temporal, pelo que não há falar, no caso, em prescrição dos depósitos do FGTS eventualmente devidos.

2. Da preliminar de inépcia da inicial/ausência de pressuposto processual

Tendo em vista que o art. 840, § 1º da CLT, estabelece como requisito da petição inicial

apenas a quantificação dos pedidos, entendo que não há fundamento legal para exigência de

juntada de memória de cálculos, assim rejeito a preliminar de inépcia neste particular.

3. Da preliminar de ilegitimidade passiva

Dá-se a legitimidade passiva quando há coerência entre a pessoa apontada como devedora e aquela apontada como ré, ou seja, quando há pertinência processual subjetiva, não importando se, no

mérito, a ré é realmente devedora ou não.

Tendo havido alegação de ser devedora, a 2ª reclamada está legitimada a responder à ação.

4. Da pena de confissão

5. Do salário "por fora"

Aduziu o reclamante que, além de receber salário fixo, percebia salário "por fora"

calculado sobre a produção, cujo montante médio era de R$ 1.100,00 por mês.

Ante a incontrovérsia com relação as 1ª e 2ª rés e, por haver apenas impugnação

genérica da 3ª ré quanto à quitação de verbas salariais e resilitórias, tenho que não houve

impugnação específica quanto ao salário "por fora", presumindo-se verdadeira a tese autoral.

Assim, ante a incontrovérsia com relação a 1ª e 2ª rés e, por não comprovada as

alegações da terceira reclamada, presume-se verdadeira a tese autoral.

De tal sorte, reconheço a percepção de salário "por fora" no montante de R$

1.100,00 por mês por todo o período contratual.

Face à habitualidade, julgo procedente o pedido de integração do salário "por fora" no aviso prévio, trezenos e férias acrescidas do terço constitucional de todo o período, bem como no FGTS e sua respectiva indenização compensatória de 40%.

6. Das verbas contratuais e resilitórias

No caso dos autos, restou incontroversa a ausência de quitação das verbas contratuais e

resilitórias vindicadas na exordial decorrentes da rescisão imotivada do contrato de trabalho,

razão pela qual julgo procedentes os pedidos de saldo salarial, aviso prévio proporcional, 13º

salário proporcional de 2018, férias proporcional em 11/12 em razão da projeção do aviso prévio, acrescidas do terço constitucional, indenização compensatória de 40% sobre os depósitos do

FGTS.

7. Das horas extras

No tocante à jornada de trabalho, na seara do direito processual do trabalho, prevalece a teoria da inversão do ônus da prova, dado que as empresas com mais de 10 empregados se

encontram obrigadas a manter controles de frequência, na forma do art. 74, § 2º, consolidado,

inteligência do item I da Súmula 338 do TST.

Não se desincumbiram as reclamadas de trazer autos os controles de ponto.

Ante a incontrovérsia, prevalece a jornada da inicial. Não obstante, a testemunha do

autor deu conta de que o reclamante tinha obrigatoriamente comparecer à empresa das 7hs30min

para início da jornada e que comparecia ao final do expediente às 20:30 hs, que havia folgas em 02 domingos ao mês e que trabalha nos que trabalhavam feriados, mas no Natal e Ano Novo havia

escala.

Desse modo, faz jus o reclamante a 119,84 horas extras por mês, assim consideradas as excedentes à 44ª semanal, remuneradas com adicional de 50%, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Além disso, faz jus o reclamante a 24 horas extras por mês decorrentes do labor em

inobservância ao repouso semanal, bem como a 12 horas extras por feriado laborado,

remuneradas com adicional de 100% (art. 9º da Lei 605/49 e Súmula 146 do TST).

Face à habitualidade, procede o pedido de reflexos das horas extraordinárias nos

repousos, aviso prévio, trezenos e férias acrescidas do terço constitucional de todo o período,

bem como no FGTS e sua respectiva indenização compensatória de 40%.

Da jornada ora reconhecida, verifica-se que, quanto à parte fixa do salário, o autor

faz jus a 119,84 horas extras por mês, remuneradas com adicional de 50%, além de 24 horas

decorrentes do labor em inobservância ao repouso semanal remunerado e 12 horas extras por

feriado laborado, remuneradas com adicional de 100% (art. 9º da Lei 605/49 e Súmula 146 do

TST), utilizando-se o divisor 220.

Quanto à parte variável do salário, faz jus o reclamante ao adicional de horas extras de 50% sobre 119,84 horas por mês, além de adicional de horas extras de 100% sobre 24 horas por do labor em inobservância ao repouso semanal remunerado e 12 horas extras por feriado laborado,

utilizando-se como divisor o número total de horas trabalhadas no mês, a saber, 336 horas, tudo na forma da OJ 397 da SDI - I e da Súmula 340 do TST.

Face à habitualidade, procede o pedido de reflexos das horas extras nos repousos, aviso prévio, trezenos e férias acrescidas do terço constitucional de todo o período, bem como no FGTS e sua respectiva indenização compensatória de 40%.

8. Do ressarcimento por utilização de veículo próprio

O reclamante vindicou indenização pelo não pagamento da locação do veículo de sua propriedade

utilizado para o trabalho - cuja utilização não foi impugnada especificamente nos autos -, no valor de R$ 99,90 por mês; bem como dos gastos com combustível e etc, no montante de R$ 50,00 por mês.

9. Do grupo econômico

Aduziu o reclamante a existência de grupo econômico entre a 1ª e 2ª reclamadas, vindicando sua

responsabilização solidária pelas obrigações trabalhistas ora reconhecidas, fato negado pelas rés,

mantendo-se o ônus de prova com o reclamante (art. 818, I, da CLT).

Ante a confissão das 1ª e 2ª rés, restou incontroverso a existência de atuação conjunta entre as rés, com comunhão de interesses, onde se valiam dos mesmos empregados, do mesmo nome

fantasia, enfim, da mesma estrutura produtiva, para viabilizar a prestação de serviços de forma

mais lucrativa, apresentando-se aos próprios empregados e aos tomadores dos serviços como

uma única e mesma empresa, razão pela qual reconheço grupo econômico por coordenação, na forma do art. , § 2º, da Lei nº 5.889/73, aplicável analogicamente ao trabalhador urbano por

força do art. 8º da CLT, para condenar a 1ª e 2ª reclamadas solidariamente pelas obrigações

trabalhistas ora reconhecidas.

8. Da responsabilidade da 3ª reclamada

Aduziu o reclamante a existência de grupo econômico entre a 1ª, 2ª reclamadas e a 3ª reclamada durante todo o contrato de trabalho havido com o 1º réu, fato que restou confessado fictamente

ante a ausência de impugnação específica, na forma do art. 341 do CPC.

O preposto da 3ª rés informou havia um contrato entre as rés de parceria comercial, mas

que a primeira ré também fazia as instalações para a segunda ré e não tem como dizer se o

reclamante ativou sua mão de obra nesses serviços.

A testemunha do autor assegurou que as primeira e segunda ré prestavam serviços

exclusivos à terceira ré.

Em que pese a afirmação da 2ª ré de que o contrato firmado era de representação comercial para mera venda de equipamentos, em verdade os empregados da 1ª reclamada prestavam-lhe

serviços atinentes à sua atividade-fim, conforme devidamente confessado pelo preposto e

sobejamente comprovado pela prova testemunhal.

Dito isto, é preciso salientar que o art. 927 do Código Civil estabelece que aquele que, por ação ou omissão dolosa ou culposa, causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

A partir deste simples texto do Código Civil estabeleceu-se toda uma doutrina e uma jurisprudência

com relação à responsabilidade do tomador de serviços quando da inadimplência da empresa

prestadora no tocante às obrigações trabalhistas destas para com seus empregados.

Assim, ao se vislumbrar a aludida inadimplência, considera-se que a tomadora de serviços foi

negligente e/ou imprudente ao contratar empresa incapaz de solver seus débitos trabalhistas e ao deixar de vigiar as impropriedades que vinha cometendo com seus empregados - culpa in

contrahendo et in vigilando.

Partindo-se, pois, do pressuposto de que a tomadora de serviços, de maneira culposa, concorreu

para o inadimplemento das parcelas trabalhistas a que faziam jus os empregados terceirizados que

trabalhavam em suas dependências, também ocasionou o dano.

Contudo, não se pode equiparar a inadimplência de um com a de outro, eis que o prestador se

comprometeu diretamente com o empregado, razão pela qual se adota o benefício de ordem,

semelhante àquele que se dá no contrato de fiança: apenas se pode cobrar do tomador se o

prestador não cumprir suas obrigações trabalhistas.

participe da relação processual de conhecimento e conste do título executivo.

Assim, condena-se a 3ª demandadas subsidiariamente com relação às obrigações contratuais inadimplidas pelas 1ª e 2ªreclamadas.

10. Dos honorários advocatícios

Uma vez que a ação trabalhista foi distribuída a partir da vigência da Lei n. 13.467/17, a fase

postulatória já era regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável a sistemática dos

honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, § 3º, da CLT.

Assim, ante a sucumbência recíproca e considerando os critérios previstos no art. 791-A, § 2º, da

CLT, arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor de liquidação da sentença (honorários advocatícios em prol do advogado do reclamante) e 10% sobre os valores dos pedidos julgados

improcedentes ou procedentes em parte, na proporção da derrota experimentada, devidamente

atualizados (honorários advocatícios em prol do advogado da reclamada).

Dispositivo

Pelo exposto, esta 1ª Vara do Trabalho da Cidade de Nilópolis julga PROCEDENTE EM PARTE a reclamação trabalhista para condenar as partes, sendo que a 1ª e 2ª reclamadas

solidariamente, e de forma subsidiária a 3ª ré, no prazo de oito dias, em:

1) Reclamadas:

Ao reclamante: R$ 192.521,13 , a título de:

a) Diferença salarial

b) saldo salarial, aviso prévio proporcional, 13º salário proporcional de 2018, férias proporcional

em 05/12 em razão da projeção do aviso prévio, acrescidas do terço constitucional, indenização

compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS.

c) 107 horas extras por mês, remuneradas com adicional de 50%;

c) 23 horas extras em 02 domingos e 11,5 horas extras por feriado laborado, remuneradas com

adicional de 100%;

d) reflexos das horas extras nos repousos, trezenos e férias acrescidas do terço constitucional de todo o período, bem como no FGTS e sua respectiva indenização compensatória de 40%.

e) indenização por utilização de veículo.

ÀPrevidência Social: R$ 64.819,88;

ÀFazenda Nacional (IRRF): R$ 2.077,59;

ÀFazenda Nacional (custas): R$ 3.762,41 ;

ÀFazenda Nacional (custas de liquidação): R$ 638,46 .

2) Reclamante:

pagamento de R$ 15.038,98 , conforme memória de cálculo em anexo, sendo:

Honorários de sucumbência ao advogado da 1ª reclamada: R$ 15.038,98 ;

Juros à base de 1% simples e correção monetária conforme a Súmula 381 do C. TST, até que

sobrevenha outra norma.

Deverá a reclamada comprovar nos autos o recolhimento da cota previdenciária, na forma da Lei

8620/93 e do Provimento 01/96 da Corregedoria-Geral do C. TST, salvo quanto à contribuição de

terceiros, conforme entendimento sumulado por este E. TRT. Autoriza-se a dedução da cota

previdenciária - cota do empregado - e do IRRF, sendo certo que não cabe Imposto de Renda sobre os juros, conforme decisão também do Tribunal Superior do Trabalho.

Consideram-se indenizatórias para fins previdenciários as seguintes parcelas: aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS, indenização compensatória de 40% sobre os valores

do FGTS e multa do art. 477, § 8º, da CLT, tendo as demais natureza salarial.

Custas de R$ 3.762,41, pelas reclamadas, calculadas sobre o valor de R$ 188.120,26 , arbitrado à condenação, pela reclamação trabalhista, e custas de liquidação R$ 638,46 , à base de 0,5% do

valor da condenação, pelas reclamadas, isento o 2º réu.

Sentença publicada na forma da Súmula 197 do TST.

Intime-se a 1ª reclamada, por edital .

E, para constar, lavrou-se a presente ata, a qual vai devidamente assinada.

FERNANDO REIS DE ABREU

JUIZ TITULAR DE VARA DO TRABALHO

raf

NILOPOLIS, 7 de Março de 2019

FERNANDO REIS DE ABREU

Juiz do Trabalho Titular

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1135913536/acao-trabalhista-rito-ordinario-rtord-1018948920185010501-rj/inteiro-teor-1135913605