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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
07/11/2012
Julgamento
22 de Outubro de 2012
Relator
Marcos Palacio
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00010802320115010046_05733.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Marcos Palacio

Av. Presidente Antonio Carlos, 251 11o andar - Gab.07

Castelo Rio de Janeiro 20-020-010 RJ

PROCESSO: 0001080-23.2011.5.01.0046 - RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

A C Ó R D Ã O ARTIGO 488 DA CLT. AVISO

3ª Turma PRÉVIO. REDUÇÃO DA JORNADA

OU FALTAS . Não havendo prova de que houve redução da jornada ou faltas durante 07 (sete) dias corridos no período do aviso prévio, como determina o artigo 488 da CLT, é devida a indenização correspondente a novo período.

Vistos, relatados e discutidos os recursos ordinários em que figuram simultaneamente como recorrentes e recorridos ANTONIO ATAIDE DE ANDRADE e NOVA ONDA DO LEME RESTAURANTE E BAR LTDA. .

Inconformadas as partes recorrem ordinariamente respeitável sentença da MM. 46ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, de lavra da eminente Juíza Paula Cristina Netto Gonçalves Guerra Gama, que julgou procedente em parte o pedido (fls.).

Embargos de declaração opostos pelas partes às fls. 69/74 e 75/78, rejeitados às fls. 79 e verso.

Suscita o reclamante-recorrente a preliminar de nulidade da sentença, por negativa de prestação jurisdicional. Salienta que faz jus às gorjetas, à integração dos domingos e feriados, ao repouso semanal remunerado, ao aviso prévio e aos recolhimentos fiscais (fls. 81/89).

Por seu turno, busca a reclamada-recorrente a reforma do julgado de primeiro grau em relação às horas extras e reflexos, aos domingos e feriados e à

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Marcos Palacio

Av. Presidente Antonio Carlos, 251 11o andar - Gab.07

Castelo Rio de Janeiro 20-020-010 RJ

PROCESSO: 0001080-23.2011.5.01.0046 - RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

multa do artigo 477 da CLT (fls. 90/95).

Preparo à fl. 96.

Contrarrazões às fls. 100/103 (reclamada) e 105/108 (reclamante), sem preliminares.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, por não se configurar a hipótese de sua intervenção.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, exceto quanto à repercussão do repouso semanal remunerado do recurso do reclamante.

Sustenta o reclamante-recorrente que é devido o pagamento dos repousos semanais remunerados das horas extras e adicional noturno (fl. 88).

Como se lê na r. sentença (fls. 63/64), tal pretensão foi deferida, carecendo o reclamante-recorrente, quanto a esta matéria, de interesse recursal, requisito intrínseco de admissibilidade.

Portanto, não há interesse recursal nesse aspecto.

Não conheço quanto à repercussão do repouso semanal remunerado.

MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE

PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Salienta o reclamante-recorrente que os embargos de declaração devem ser anulados, por força de omissões e contradições no julgado de primeiro grau; que o juiz “a quo” apreciou norma coletiva não juntada nos autos; que ausente a impugnação da média indicada na peça inicial, atraindo a incidência do item III do artigo 334 do CPC; que o representante da ré reconhece que os 10% (dez por cento)

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PROCESSO: 0001080-23.2011.5.01.0046 - RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

incluídos nos cheques ou cartões de crédito eram repassados pela ré para os funcionários; que houve omissão quanto à distinção entre gorjeta espontânea e compulsória, prevista no artigo 457 da CLT; que o preposto confessou, em relação

o aviso prévio, que no último mês não houve redução da jornada. Invoca o disposto no § 2º do artigo 249 do CPC.

Sem razão.

É direito das partes o oferecimento de embargos de declaração buscando manifestação do órgão julgador, visando esclarecer pontos da decisão embargada, ainda que não se verifique necessariamente a existência de omissão, obscuridade ou contradição. Se houver o entendimento de que não existe omissão, obscuridade ou contradição na sentença, ainda assim a parte tem direito à prestação de esclarecimentos.

O reclamante opôs embargos de declaração, onde alegou omissão e contradição em relação às gorjetas e ao aviso prévio (fls. 69/74).

Quanto aos embargos opostos pelo ora recorrente, o Juízo concluiu que o embargante não se conformou com o resultado do julgamento e buscou obter a modificação através dos declaratórios; que inexistiu omissão ou contradição (fls. 79/80).

Ao contrário do que alega, o Juiz não é obrigado a analisar todos os aspectos abordados pelas partes, mas sim a decidir de forma fundamentada. E isto foi feito.

Oportuno registrar o ensinamento do professor Theotônio Negrão sobre o tema:

“O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco responder um a um os seus argumentos” (RJTESP 115/207, autor citado, in Código de Processo Civil, Saraiva, 31ª edição,

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PROCESSO: 0001080-23.2011.5.01.0046 - RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

janeiro de 2000, pág. 578).

Havendo “error in judicando”, cabe ao órgão “ad quem” repará-lo e não determinar que o juízo de origem o faça.

Rejeito.

GORJETAS

O julgador de origem indeferiu o pedido, sob o fundamento de que restou inverossímil o valor médio de gorjetas informado pela inicial; que a única testemunha trazida pelo autor não soube informar o valor diário ou mensal médio recebido; que nos recibos de pagamento acostados está a rubrica estimativa de gorjetas, conforme convenção coletiva; que deve ser considerada a média mensal de gorjetas de acordo com a estimativa constante dos recibos; que, a teor dos recibos salariais e do termo de rescisão, as gorjetas incidiam no cálculo do décimo terceiro salário, férias, FGTS e INSS; que as gorjetas não incidem sobre as horas extras, aviso, repouso e adicional noturno (fls. 64/65).

Salienta o reclamante-recorrente que a reclamada não impugnou o valor médio de gorjetas indicado na peça inicial; que o representante da ré confessou, em depoimento, que a gorjeta era repassada ao empregado pelo empregador, não sabendo informar o valor pago a esse título; que, ante o conjunto de provas produzidas, deve ser acolhida a média de gorjetas indicada na peça inicial com reflexos nas parcelas do pedido (fls. 84/88).

Com parcial razão.

A petição inicial indicou que o reclamante, como garçom, recebia “por fora” dos recibos de pagamento gorjetas de 7%, no importe médio diário de R$ 90,00 (noventa reais); que, a partir de julho de 2010, como maitre, passou a perceber o valor médio diário de R$ 120,00 (cento e vinte reais). Pretendeu a integração das gorjetas no repouso semanal remunerado, no aviso prévio, nas férias, nos domingos e feriados, nas horas extras, no adicional noturno, no décimo terceiro e no FGTS.

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RECURSO ORDINÁRIO

Em contestação, a ré afirmou que não tinha qualquer controle sobre as gorjetas e que adotava o critério admitido nas normas coletivas da categoria acerca da estimativa de gorjetas pagas nos recibos de pagamento (fl. 29). Trouxe os recibos de pagamento de fls. 33/43 e o TRCT de fl. 45.

Entretanto, a ré, ao alegar que adotava o critério admitido na norma coletiva da categoria acerca da estimativa de gorjetas, atraiu para si o ônus de provar tal alegação.

Destaco que a reclamada não apresentou as normas coletivas citadas na defesa.

Portanto, resta verificar se havia ou não controle das gorjetas por parte do empregador.

Vejamos a prova oral colhida.

Em depoimento pessoal, o reclamante aduziu que:

“(...) a gorjeta era de 10% incluída na conta e destes 10%, 7% iam para os garçons, 1% para os dois maitres, 1% para o caixa, 0,5% para a copa e 0,5% para a cozinha; que a gorjeta data em mãos pelo cliente fora da conta era rara; que o caixa fazia a divisão das gorjetas” (...)” (fl. 57).

Por seu turno, o representante da ré asseverou que:

“(...) não sabe quanto os funcionários ganham de gorjeta ; que não cobram 10% de clientes; que na nota para o cliente não estão computados os 10%; que na máquina somadora não aparece 10%; que o garçom só calcula os 10% na mão, se ele quiser; que a gorjeta paga pelo cliente pode ser incluída no cheque ou no cartão de crédito para pagamento da conta ; que,

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RECURSO ORDINÁRIO

nesse caso, a reclamada dá o valor na hora em dinheiro para o funcionário; que o pagamento em dinheiro, cheque e cartão varia muito, não podendo dizer o que ocorre com mais frequência; que não há borderô para computar o que foi pago em dinheiro, cheque ou cartão; (...)” (grifei, fl. 58).

A testemunha indicada pelo autor informou que:

“(...) o cálculo dos 10% já é feito na nota e apresentado ao cliente; que o caixa paga a gorjeta ao garçom ; que a gorjeta relativa aos 10% na nota, é entregue ao garçom ao final do expediente; que destes 10%, 7% iam para o garçom; que para o maitre era 0,5%; (...)” (grifei, fl. 59).

A testemunha arrolada pela ré afirmou que:

“(...) não tem acesso a quanto os garçons e maitres tiram de gorjeta; que ou o caixa ou o gerente do estabelecimento dá gorjeta ao garçom ; que não sabe o que ocorre quando o cliente a gorjeta no cheque; que não sabe quanto os garçons tiram de gorjeta em média ; (...)” (grifei, fl. 60).

Pela análise dos depoimentos acima transcritos, verifico que restou confirmado o controle sobre a divisão das gorjetas por parte da ré.

Registro ainda que o representante da reclamada não soube informar o valor médio recebido pelo autor a título de gorjetas.

Dessa forma, a reclamada se fez representar por preposto que não

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RECURSO ORDINÁRIO

tinha conhecimento de fatos relevantes para a solução do litígio.

Como regra geral, o § 1º do artigo 843 da CLT faculta ao empregador se fazer substituir pelo gerente ou qualquer outro preposto, desde que este tenha conhecimento dos fatos. Vejamos a redação do citado dispositivo legal:

“§ 1º - É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato , e cujas declarações obrigarão o proponente”. (grifei).

E o desconhecimento de fatos relevantes implica na presunção de veracidade dos fatos articulados pela parte adversa.

Logo, de se reconhecer os valores médios diários apontados na inicial, quais sejam, R$ 90,00 (noventa reais) de 23.08.2006 (marco prescricional) até junho de 2010 e R$ 120,00 (cento e vinte reais) a partir de julho de 2010.

Com relação à integração das gorjetas, de se destacar o entendimento consagrado na Súmula 354 do C. TST que dispõe que:

GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

Dessa forma, no caso em tela, as médias diárias a título de gorjetas somente deve incidir sobre férias com um terço, décimo terceiro salário, domingos e feriados e depósitos de FGTS.

Portanto, dou parcial provimento para condenar a ré ao pagamento das

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RECURSO ORDINÁRIO

diferenças de férias, décimo terceiro salário, domingos e feriados e depósitos de FGTS em razão do recebimento da média diária de mensal de R$ 90,00 (noventa reais) de 23.08.2006 (marco prescricional) até junho de 2010 e R$ 120,00 (cento e vinte reais) a partir de julho de 2010. Autorizada a dedução dos valores pagos sob idênticos títulos.

AVISO PRÉVIO

O julgador de origem indeferiu o pedido, sob o fundamento de que o aviso foi trabalhado, de forma que já inserido no tempo de serviço (fl. 65).

Alega o reclamante-recorrente que o preposto confessou, em depoimento, que o autor não teve redução da jornada e dias no período do aviso prévio, sendo devida essa parcela e sua integração ao tempo de serviço (fl. 88).

Com razão.

A petição inicial indicou que o autor, no período do aviso prévio, cumpriu a sua jornada de trabalho normal, sendo nulo o mesmo; que faz jus ao recebimento do aviso e sua integração ao tempo de serviço, bem como a incidência sobre o FGTS (fl. 05).

Em contestação, a reclamada sustentou que o reclamante trabalhou no aviso prévio, conforme documento em anexo (fl. 29). Juntou a cópia do aviso prévio (fl. 49).

Tendo a reclamada apresentado fato impeditivo do direito do reclamante à indenização pela não observância do artigo 488 da CLT, cabia a ela o ônus de prová-lo, nos termos do artigo 818 da CLT e do inciso II do artigo 333 do CPC.

Vejamos a prova oral colhida.

Em seu depoimento o representante da ré afirmou:

“(...) que no último mês de serviço o reclamante trabalhou em seu horário normal, como sempre trabalhou ; (...)” (grifei, fl. 58).

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RECURSO ORDINÁRIO

Como se percebe, houve confissão do representante da ré quanto ao não cumprimento da redução da jornada ou da existência de faltas durante 07 (sete) dias corridos no período do aviso prévio.

Destaco o disposto no artigo 488 da CLT e seu parágrafo único:

“Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação”

Vejamos a prova documental.

Quando do aviso prévio, o reclamante optou por faltar os 07 (sete) últimos dias, conforme demonstra o documento de fl. 49.

Entretanto, tal documento não comprova, por si só, que o reclamante realmente se ausentou do serviço, vez que trata-se apenas de opção do autor.

Destaco que prevalece o princípio da primazia da realidade sobre a forma.

Não foram apresentados os controles de frequência.

Ao contrário das alegações da defesa, é irrelevante o pagamento do aviso prévio trabalhado, vez que o pedido e o artigo 488 da CLT tratam de indenização pela não redução da jornada ou pela não concessão das faltas.

Relevante a Súmula nº 230 do C. TST:

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RECURSO ORDINÁRIO

AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”.

Pelo todo exposto, a jurisprudência do Colendo TST:

AVISO PRÉVIO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1 - Ocorre a inversão do ônus da prova, quando a reclamada alega que haveria prova documental suficiente para afastar o direito do reclamante . 2 - Não tendo a empresa se desincumbido do ônus da prova, é devido o pagamento da indenização correspondente ao aviso prévio trabalhado sem a redução da jornada nem faltas (art. 488 da CLT) . Recurso de revista a que se nega provimento, quanto ao tema”. (TST. 5ª Turma. RR - 208390052.2003.5.09.0651. Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda. DEJT 12.03.2010. Obtido em www.tst.jus.br. Acesso em 09.05.2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AVISO-PRÉVIO . Não tendo a reclamada provado que foram concedidas ao empregado, no período correspondente ao aviso-prévio, as folgas alegadas, tampouco provado que o empregado laborou em jornada reduzida nesse período, inexiste violação do art. 488 da CLT. Agravo de instrumento desprovido”. (TST. 2ª Turma. AIRR - 106240

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RECURSO ORDINÁRIO

55.2007.5.04.0511. Relator Ministro Vantuil Abdala. DEJT 28.08.2009. Obtido em www.tst.jus.br. Acesso em 09.05.2010).

Portanto, não havendo prova de que houve redução da jornada ou faltas no período do aviso prévio, como determina o artigo 488 da CLT, é devida a indenização correspondente a novo período.

De acordo com o recibo de pagamento do mês de abril de 2011 (fl. 43), o salário base foi de R$ 590,00 (quinhentos e noventa reais).

Desse modo, fixo a indenização em R$ 590,00 (quinhentos e noventa reais).

Além disso, há a projeção da indenização do aviso prévio, conforme esclarece a doutrina de Raymundo Antônio Carneiro Pinto, ao comentar a Súmula nº 230 do C. TST:

“(...) Como o TST considerou ilegal a indicada substituição, considera-se nulo o pré-aviso dado pela empresa, se não for observada a redução da jornada , devendo o empregado receber a indenização correspondente , em razão do que os efeitos do contrato de trabalho se estendem por mais 30 dias ”. (PINTO, Raymundo Antônio Carneiro. Súmulas do TST Comentadas. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2007. p. 204/205). (grifei).

Assim, devida projeção sobre o décimo terceiro (1/12), férias com 1/3 (1/12), depósitos de FGTS e indenização compensatória.

Portanto, dou provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização pela não observância do artigo 488 da CLT, no valor de R$ 590,00 (quinhentos e noventa reais), bem como ao pagamento da projeção no décimo

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RECURSO ORDINÁRIO

terceiro (1/12), nas férias com 1/3 (1/12), nos depósitos de FGTS e na indenização compensatória de 40%.

IMPOSTO DE RENDA

A r. sentença determinou que os descontos fiscais incidam sobre o total a ser pago ao credor, excluídos os juros de mora, após abatido o valor devido à previdência social (fl. 66).

Sustenta o reclamante-recorrente que deve ser observada a Lei nº 12.350/2010, considerando os valores mês a mês (fl. 88).

Com parcial razão.

Eis o disposto no inciso II da Súmula nº 368 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988.

E o artigo 44 Lei nº 12.350/2010 assim estipulou:

"Art. 44 - A Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 12-A:

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RECURSO ORDINÁRIO

"Art. 12-A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês.

§ 1º O imposto será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente

o mês do recebimento ou crédito;

Assim, a Receita Federal do Brasil baixou a Instrução Normativa nº 1.127 de 07 de fevereiro de 2011, dispondo sobre"a apuração e tributação de rendimentos recebidos acumuladamente de que trata o art. 12-A da Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988". Merecendo destaque os seguintes artigos:

"Art. 1º - Na apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF) incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente (RRA), deve ser observado o disposto nesta Instrução Normativa.

Art. 2º - Os RRA, a partir de 28 de julho de 2010, relativos a anos-calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do

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RECURSO ORDINÁRIO

recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, quando decorrentes de:

I - aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios; e

II - rendimentos do trabalho.

§ 1º - Aplica-se o disposto no caput, inclusive, aos rendimentos decorrentes de decisões das Justiças do Trabalho, Federal, Estaduais e do Distrito Federal.

§ 2º - Os rendimentos a que se refere o caput abrangem o décimo terceiro salário e quaisquer acréscimos e juros deles decorrentes.

Art. 3º - O imposto será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito.

§ 1º - O décimo terceiro salário, quando houver, representará em relação ao disposto no caput um mêscalendário.

§ 2º - A fórmula de cálculo da tabela progressiva acumulada, a que se refere o caput, para o ano calendário de 2011, deve ser efetuada na forma prevista no Anexo Único a esta Instrução Normativa."

Portanto, dou parcial provimento para determinar que na apuração do

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RECURSO ORDINÁRIO

imposto de renda, seja observado o entendimento consagrado pela Súmula nº 368 do C TST.

RECURSO DA RECLAMADA

HORAS EXTRAS

A sentença deferiu o pedido de pagamento de horas extras consideradas aquelas após a 44ª hora semanal e reflexos, com adicional de 50% (cinquenta por cento), fixando a jornada pelo cotejo da inicial com os depoimentos colhidos, sob o fundamento de que não foram juntados os controles de ponto (fl. 63).

Insurge-se a reclamada-recorrente alegando que o autor impugnou os controles de ponto desde a peça inicial; que não estava obrigada a juntar esses controles impugnados; que houve equívoco na inversão do ônus da prova e aplicação do item I da Súmula nº 338 do C. TST; que a testemunha indicada pelo autor somente soube precisar o horário de início do labor do reclamante; que não foi considerado o depoimento da testemunha apresentada pela ré (fls. 92/94).

Sem razão.

Em que pese a reclamada ter sido intimada a trazer os controles de frequência do período trabalhado (fl. 15), não apresentou os mesmos.

O controle de horário de trabalho nas empresas com mais de dez empregados, constitui exigência expressa em norma de ordem pública, devendo ser apresentado em Juízo quando o pleito versar sobre trabalho extraordinário e adicional noturno. Milita em favor do empregado a presunção de veracidade do alegado na inicial, caso deixe o empregador de exibir o referido documento.

Não havendo qualquer justificativa para a não juntada de todos os controles de frequência, a ré sujeitou-se ao ônus disposto no artigo 359 do CPC e no item I da Súmula nº 338 do C. TST:

"I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na

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forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Não fosse o bastante, a própria reclamada admitiu, em depoimento pessoal que:

“(...) a empresa tem mais de dez empregados; que os funcionário têm folha de ponto; que nesse livro de ponto estão os dias trabalhados e o horário de trabalho realizado; (...)” (fl. 58).

Assim, tendo em vista que não foram juntados os cartões de ponto de todo o período contratual, presume-se verdadeira a jornada declinada na inicial, que poderia ser elidida por prova em contrário.

A testemunha indicada pelo autor aduziu que:

“(...) quando o depoente estava na copa, o autor começava às 18:00 h, mas não sabe ao certo que horas terminava; que na outra semana, o autor começava 12:00h; (...)” (fl. 59).

Por seu turno, a testemunha apresentada pela ré asseverou que:

“(...) os garçons trabalham de 8:00 às 13:00h ou de 11:30/12:00 às 21:00h e quando tem mais movimento, ficam até mais tarde; (...)” (fl. 60).

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Pelos depoimentos acima colhidos, observo que a reclamada não se desincumbiu de seu ônus probatório.

Portanto, não houve violação ao disposto no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e no inciso II do artigo 333 do Código de Processo Civil, mas a devida divisão do ônus da prova, incumbindo à parte-ré demonstrar os horários de trabalho do autor por meio de prova documental idônea, o que acabou por não ocorrer.

Assim, correta a r. sentença ao presumir verdadeira a jornada de trabalho indicada na inicial sopesados os depoimentos colhidos.

Sendo devido o principal também o serão seus reflexos, tendo em vista a habitualidade do labor extraordinário.

Nego provimento.

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

O julgador de origem deferiu o pedido, em virtude da falta de quitação da integralidade das verbas rescisórias no prazo correto (fl. 65).

Sustenta a reclamada-recorrente que as verbas rescisórias foram quitadas dentro do prazo legal, conforme o TRCT e depósito anexados (fl. 94).

Com razão.

O pagamento insuficiente das verbas resilitórias não autoriza o deferimento da multa do § 8º do artigo 477 da CLT, que incide, tão-somente, quando não observados os prazos do § 6º do mesmo dispositivo legal.

Conforme o termo de rescisão de fl. 45, o afastamento do empregado se deu em 07.05.2011 e o depósito bancário ocorreu em 09.05.2011 (fl. 46). Logo, o pagamento das verbas rescisórias se deu dentro do prazo legal.

Assim, dou provimento para excluir da condenação a multa do artigo 477 da CLT.

MATÉRIA COMUM AS PARTES

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DOMINGOS E FERIADOS

O juiz de primeiro grau deferiu o pedido de pagamento de domingos e feriados em dobro, sem prejuízo da paga já inclusa no salário mensal, sem reflexos, com fundamento na jornada fixada (fl. 64).

Sustenta o reclamante-recorrente que o labor nos domingos e feriados não possui natureza indenizatória, devendo ser integrado o valor para cálculo da maior remuneração (fl. 88).

Por sua vez, alega a reclamada-recorrente que o juiz “a quo” não fixou os domingos e feriados que deveriam ser pagos; que o adicional de 100% carece de amparo legal, contratual ou normativo (fl. 94).

Com parcial razão as recorrentes.

A petição inicial indicou que o reclamante sempre gozava de uma folga semanal em dia útil, bem como laborava nos feriados.

Em contestação, a reclamada argumentou que o autor sempre com uma folga semanal; que todos os feriados laborados foram pagos. Juntou os recibos salariais de fls. 33/43.

Inicialmente, reporto-me aos fundamentos do tópico “horas extras” em relação à ausência dos controles de ponto e a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial sopesados os depoimentos colhidos.

No entanto, observo que houve confissão do autor, desde a peça inicial, a respeito da folga compensatória “em dia útil”. Logo, não há que se falar em pagamento das horas extras, em domingos, com adicional de 100% (cem por cento).

Registro que o Juízo “a quo” autorizou a dedução dos valores pagos a idênticos títulos (fl. 66).

Destaco ainda que a Lei nº 605/1949, que trata do repouso semanal remunerado e do pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos, em seu artigo assim dispõe:

“Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas,

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preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.“

Portanto, o repouso semanal remunerado não abrange apenas os domingos, mas também os feriados. Tendo a recorrida laborado nestes dias, deve ser tal jornada laborada remunerada como extraordinária.

Por habituais, o valor das horas extras laboradas em feriados e respectivo adicional integram o aviso-prévio, o décimo terceiro salário, as férias com um terço, o FGTS e a indenização de 40%.

Portanto, dou parcial provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação o adicional de 100% (cem por cento) relativos aos domingos e dou parcial ao recurso do reclamante para integrar o valor das horas extras laboradas em feriados e respectivo adicional no aviso prévio, no 13º salário, nas férias com um terço, no FGTS e na indenização de 40%.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço integralmente do recurso da reclamada e parcialmente do recurso do reclamante, rejeito a preliminar, dou parcial provimento

o recurso do reclamante, para condenar a ré ao pagamento das diferenças de férias, décimo terceiro salário, domingos e feriados e depósitos de FGTS em razão do recebimento das gorjetas e da indenização do aviso e sua projeção e para integrar o valor das horas extras laboradas em feriados e respectivo adicional no aviso prévio, no 13º salário, nas férias com um terço, no FGTS e na indenização de 40%, conforme parâmetros traçados na fundamentação, como se apurar em liquidação e para determinar que na apuração do imposto de renda, seja observado o entendimento consagrado pela Súmula nº 368 do C TST; e dou parcial provimento

o recurso da reclamada para excluir da condenação a multa do artigo 477 da CLT e para excluir da condenação o adicional de 100% (cem por cento) relativos aos domingos. Diante do provimento parcial dos recursos de ambas as partes, mantido o

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valor arbitrado à condenação, nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST.

A C O R D A M os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer integralmente do recurso da reclamada e parcialmente do recurso do reclamante, rejeitar a preliminar, dar parcial provimento ao recurso do reclamante, para condenar a ré ao pagamento das diferenças de férias, décimo terceiro salário, domingos e feriados e depósitos de FGTS em razão do recebimento das gorjetas e da indenização do aviso e sua projeção e para integrar o valor das horas extras laboradas em feriados e respectivo adicional no aviso prévio, no 13º salário, nas férias com um terço, no FGTS e na indenização de 40%, conforme parâmetros traçados na fundamentação do voto do Exmo Relator, como se apurar em liquidação e para determinar que na apuração do imposto de renda, seja observado o entendimento consagrado pela Súmula nº 368 do C TST; e dar parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação a multa do artigo 477 da CLT e para excluir da condenação o adicional de 100% (cem por cento) relativos aos domingos. Diante do provimento parcial dos recursos de ambas as partes, manter o valor arbitrado à condenação, nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST.

Rio de Janeiro, 22 de Outubro de 2012.

DESEMBARGADOR MARCOS PALACIO

Relator

ccf/ver.

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1134368415/recurso-ordinario-ro-10802320115010046-rj/inteiro-teor-1134368472