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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
10/11/2011
Julgamento
19 de Outubro de 2011
Relator
Marcos Palacio
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01877003720095010201_c6e40.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Marcos Palacio

Av. Presidente Antonio Carlos, 251 11o andar - Gab.11

Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ

PROCESSO: 0187700-37.2009.5.01.0201 - RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Não havendo prova de que houve redução da jornada ou faltas no período do aviso prévio, como determina o artigo 488 da CLT, é devida a indenização correspondente a novo período.

Visto, relatado e discutido o recurso ordinário em que são partes ORMILENE RUFINO SANTOS , recorrente, e EMPRESA DE SERVIÇOS HOSPITALARES LTDA. - ESHO , recorrida.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante da respeitável sentença da MM. 1ª Vara do Trabalho de Duque de Caxias, de lavra da eminente Juíza Renata Jiquiriça, que julgou procedente em parte o pedido (fls. 168/177).

Embargos de declaração opostos pelo reclamante às fls. 179/180, acolhidos à fl. 181.

Salienta o recorrente que faz jus ao aviso prévio indenizado, à multa do artigo 477 da CLT, ao adicional noturno, à integração da gratificação, à integração do adicional de insalubridade, anuênio e gratificação, às horas extras e reflexos, à indenização por danos morais e aos honorários advocatícios (fls. 183/189).

Preparo a cargo da reclamada.

Contrarrazões às fls. 195/208, sem preliminares.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por não se configurar hipótese de sua intervenção.

É o relatório.

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RECURSO ORDINÁRIO

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, exceto quanto à integração da gratificação no repouso semanal remunerado.

A r. sentença indeferiu o pedido, sob o fundamento de que a gratificação era mensal, já estando incluído o referido repouso semanal remunerado (fl. 181).

O recorrente sustenta que:

“Equivocou-se o MM. Juízo ao indeferir o pedido de gratificação postulada no item 09, por se tratar de pagamento de natureza salarial, conforme artigo 457, § 1º da CLT, pelo que merece reforma a decisão recorrida” (fl. 186).

Observo que o recorrente não ataca os fundamentos da sentença, apresentando razões recursais de forma incoerente, o que leva ao seu não conhecimento, no particular, pela ausência do requisito de admissibilidade do inciso II do artigo 514 do CPC.

Neste sentido, por aplicação analógica, merece destaque a Súmula nº 422 do C. TST, que prestigia a dialética recursal:

RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do CPC. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 90 da SDI-II, Res. 137/05 -DJ 22.08.05).

Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do

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RECURSO ORDINÁRIO

requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta. (ex-OJ nº 90 - inserida em 27.05.02)”

Por se tratar de situação análoga à prevista na Súmula acima transcrita, não há como conhecer do recurso quanto à integração da gratificação no repouso semanal remunerado.

Assim, nos limites impostos pelos artigos 514 e 515 do Código de Processo Civil, o recurso será apreciado apenas quanto à matéria efetivamente impugnada, observada a dialética recursal.

Portanto, não conheço do recurso quanto à integração da gratificação no repouso semanal remunerado, por falta do requisito de admissibilidade do inciso II do artigo 514 do CPC, em razão de não haver dialética.

MÉRITO

INDENIZAÇÃO DO AVISO PRÉVIO - ARTIGO 488 DA CLT

A r. sentença indeferiu o pedido, sob o fundamento de que as testemunhas trazidas pelo autor foram confusas quanto à questão do aviso prévio; que prevalece o segundo documento de fl. 73 (fl. 174).

O recorrente alega que restou cabalmente provado pela testemunha ouvida às fls. 152/153 que não houve a redução da jornada de trabalho no período do aviso prévio, o que o torna nulo de pleno direito; que deve ser deferido o pedido de indenização do aviso prévio e sua projeção no décimo terceiro salário proporcional (01/12) e nas férias proporcionais (01/12) com um terço (fls. 184/185).

Com razão.

A petição inicial indicou que a reclamada não observou nenhuma das reduções previstas no artigo 488 da CLT, quando da concessão do aviso prévio (fl. 04).

Em contestação, a reclamada sustentou que foi cumprido o artigo 488

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RECURSO ORDINÁRIO

da CLT, vez que o reclamante teve sua jornada diária reduzida em duas horas, sem prejuízo do salário integral (fl. 58). Apresentou a notificação do aviso (segundo documento de fl. 73).

Tendo a reclamada apresentado fato impeditivo do direito do reclamante à indenização pela não observância do artigo 488 da CLT, cabia a ela o ônus de prová-lo, nos termos do artigo 818 da CLT e do inciso II do artigo 333 do CPC.

Todavia, a reclamada não se desincumbiu de seu ônus probatório.

A primeira testemunha arrolada pelo autor asseverou que:

“(...) que no período do aviso prévio o depoente e o Reclamante não tiveram redução da jornada ou de dias, não havendo contudo labor extraordinário; (...)” (grifei, fl. 152).

Vejamos a prova documental.

Quando do aviso prévio em 07.07.2008, a ré optou em reduzir em duas horas a jornada do autor, conforme demonstra o segundo documento de fl. 73.

Entretanto, tal documento não comprova, por si só, que o reclamante realmente teve redução da carga horária.

Acrescento que não foram acostados os controles de frequência dos meses de julho e agosto de 2008.

Destaco que prevalece o princípio da primazia da realidade sobre a forma.

Relevante a Súmula nº 230 do C. TST:

AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É ilegal substituir o período que se reduz da

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jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”.

Pelo todo exposto, a jurisprudência do Colendo TST:

AVISO PRÉVIO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1 - Ocorre a inversão do ônus da prova, quando a reclamada alega que haveria prova documental suficiente para afastar o direito do reclamante . 2 - Não tendo a empresa se desincumbido do ônus da prova, é devido o pagamento da indenização correspondente ao aviso prévio trabalhado sem a redução da jornada nem faltas (art. 488 da CLT) . Recurso de revista a que se nega provimento, quanto ao tema”. (TST. 5ª Turma. RR - 208390052.2003.5.09.0651. Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda. DEJT 12.03.2010. Obtido em www.tst.jus.br. Acesso em 09.05.2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AVISO-PRÉVIO . Não tendo a reclamada provado que foram concedidas ao empregado, no período correspondente ao aviso-prévio, as folgas alegadas, tampouco provado que o empregado laborou em jornada reduzida nesse período, inexiste violação do art. 488 da CLT. Agravo de instrumento desprovido”. (TST. 2ª Turma. AIRR - 10624055.2007.5.04.0511. Relator Ministro Vantuil Abdala. DEJT 28.08.2009. Obtido em www.tst.jus.br. Acesso em 09.05.2010).

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RECURSO ORDINÁRIO

Portanto, não havendo prova de que houve redução da jornada ou faltas no período do aviso prévio, como determina o artigo 488 da CLT, é devida a indenização correspondente a novo período.

Além disso, há a projeção da indenização do aviso prévio, conforme esclarece a doutrina de Raymundo Antônio Carneiro Pinto, ao comentar a Súmula nº 230 do C. TST:

“(...) Como o TST considerou ilegal a indicada substituição, considera-se nulo o pré-aviso dado pela empresa, se não for observada a redução da jornada , devendo o empregado receber a indenização correspondente , em razão do que os efeitos do contrato de trabalho se estendem por mais 30 dias ”. (PINTO, Raymundo Antônio Carneiro. Súmulas do TST Comentadas. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2007. p. 204/205). (grifei).

Assim, devida projeção sobre décimo terceiro (1/12) e férias com 1/3 (1/12), depósitos de FGTS e indenização compensatória de 40%, nos exatos limites do pedido.

Portanto, dou provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização pela não observância do artigo 488 da CLT, bem como ao pagamento da projeção no décimo terceiro (1/12) e nas férias com 1/3 (1/12).

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

O julgador de origem indeferiu o pedido, sob o fundamento de que as diferenças das verbas rescisórias somente foram devidas em razão da prolação da presente sentença, sendo incabível a multa postulada na hipótese prevista; que o pagamento dos haveres rescisórios foi tempestivo, nos termos do depósito de fl. 73 (fls. 174/175).

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RECURSO ORDINÁRIO

Sustenta o recorrente que o pagamento parcial das verbas rescisórias não atende a determinação contida no artigo 477 da CLT; que restou sonegada a quitação de horas extras (fl. 185).

Sem razão.

A petição inicial indicou que o autor foi admitido em 10.12.2005, sendo dispensado, sem justa causa, em 05.08.2008 ; que é credor da multa prevista no artigo 477 da CLT, ante a existência de diferenças de verbas a serem quitadas. Apresentou o termo de rescisão de fl. 15.

Em contestação, a reclamada argumentou que as verbas rescisórias foram pagas no prazo legal.

Pelo TRCT juntado com a inicial (fl. 15), verifico que o reclamante foi dispensado sem justa causa em 05.08.2008 .

O depósito das verbas rescisórias ocorreu em 06.08.2008 , portanto, dentro do prazo da alínea b do § 6º do artigo 477 da CLT (terceiro documento de fl. 73).

Acrescento que o pagamento insuficiente das verbas resilitórias não autoriza o deferimento da multa do § 8º do artigo 477 da CLT, que incide, tão somente, quando não observados os prazos do § 6º do mesmo dispositivo legal.

Desse modo, nego provimento.

HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO

O julgador de origem indeferiu os pedidos, sob o fundamento de que a simples leitura da peça inicial demonstra as inverdades das alegações do autor, apontando jornadas sem folgas, das 8h às 23h, sendo que um dia até às 6h do dia seguinte; que o próprio depoimento do autor, em prova emprestada, demonstrou contradição com o alegado; que as testemunhas trazidas pelo autor apresentaram depoimentos confusos e contraditórios (fls. 171/173).

Sustenta o recorrente que as fichas financeiras revelam o pagamento, em alguns meses, do adicional noturno; que os controles de ponto não são idôneos, já que apresentam horários invariáveis, presumindo-se verdadeira a jornada

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declinada na inicial, na forma do artigo 359 do CPC e da Súmula nº 338 do C. TST; que as testemunhas ouvidas confirmaram a existência de trabalho além da escala contratual de 12 por 36 horas de descanso; que os empregados eram convocados, frequentemente, para trabalhar até às 22/23 horas, existindo uma dobra que iniciava às 05/06 horas de um dia e encerrava às 05/06 horas do dia seguinte; que a testemunha indicada pelo autor confirmou o elastecimento da jornada (fls. 186/188).

Sem razão.

A petição inicial indicou que o autor, como auxiliar de lavanderia, laborava de segunda-feira a domingo e todos os feriados, das 8h às 20h, em escala de 12 horas por 36 horas de descanso, sendo que, diariamente, prorrogava sua jornada até às 23h, em média; que realizava ainda uma dobra por semana, que iniciava às 8h e terminava às 6h do dia seguinte, sempre com uma hora de intervalo intrajornada; que era escalado para trabalhar em seus dias de folga, em média, duas vezes por semana, das 8h às 23h, com uma hora de intervalo para descanso e alimentação; que os controles eram inidôneos; que jamais recebeu o adicional noturno. Assim pleiteou o pagamento de horas extraordinárias e adicional noturno e suas repercussões nas demais verbas.

Em sua defesa, a reclamada impugnou a jornada de trabalho apontada na peça inicial, ao argumento de que o reclamante sempre laborou em regime de escala de 12 horas por 36 horas de descanso, seja das 6h às 18h ou das 09h30min às 21h30min, sempre com uma hora de intervalo intrajornada, conforme estabelecido nas normas coletivas da categoria; que o autor não laborava em jornada noturna.

Para corroborar suas alegações, a reclamada juntou as fichas financeiras de fls. 65/67, os controles de ponto (fls. 68/71) e o TRCT de fl. 73.

Destaco que as fichas financeiras registram o pagamento de horas extras, mas não há quitação do adicional noturno (fls. 65/67).

Tendo a reclamada apresentado os controles de frequência, cabia ao reclamante comprovar a inidoneidade de tais documentos, nos termos do inciso I do artigo 333 do CPC e do artigo 818 da CLT.

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Em depoimento emprestado em outro processo, o autor alegou que:

“(...) trabalhou em três horários diversos, das 6h às 18h, das 8h às 20h e das 9h30 às 21h30, sempre em jornada de 12 x 36; que praticamente todos os dias de seu plantão ultrapassava sua jornada saindo por volta das 22h/23h; (...) que houve uma época em que trabalhou em todas as suas folgas, mas não se recorda quando isso ocorreu, o que depois foi reduzido, trabalhando uma ou duas vezes por semana; (...) que anotava na folha de ponto apenas o horário contratual: (...)” (fl. 148).

E a primeira testemunha arrolada pelo autor sustentou que:

“(...) que o Reclamante também laborava no turno de 12hX36h, na jornada das 06h às 22h/23h; que em média 2 a 3 vezes na semana o depoente elastecia sua jornada até às 05h, laborando assim das 05h às 05h do dia seguinte; que tal ocorria com a mesma periodicidade com o Reclamante; que as referidas dobras ocorriam para a prestação de serviços da empresa San Rafael e posteriormente para a empresa San Dimar; (...) que o Reclamante não folgava nas 36 horas de sua escala; que o Reclamante somente folgava em alguns dias na semana; que não sabe precisar quantos; que quando o autor laborava nas folgas, trabalhava das 05h às 22h/23h; (...) que se recorda que o Reclamante chegou a trabalhar em outros horário como das 06h às 18h e das 08h às 20h, sendo que sempre emendava, trabalhando também das 09h/09h30 às 21h, sendo que sempre estendia a

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jornada até ás 23h, além das dobras; (...) que não sabe informar exatamente qual o horário do turno do Reclamante, tendo em vista que havia outro supervisor em outro turno, sendo que normalmente era o depoente quem chamava o autor para trabalhar nos dias de folga;(...)” (grifei, trecho do depoimento de fls. 152/153).

Por seu turno, a segunda testemunha indicada pelo autor asseverou que “ não sabe informar o horário de trabalho efetivo do Reclamante” (grifei, fl. 154), não servindo para confirmar a jornada descrita na inicial..

No mais, há o depoimento da testemunha trazida pela ré (fl. 155):

“(...) prestou serviços para a Reclamada de nov/2006 a agosto/2008, como responsável pelo almoxarifado, em escala de 12hX36h, das 06h às 18h; que o Reclamante também trabalhava no referido horário, na mesma escala; que não era frequente o Reclamante fazer horas extraordinárias; que não costumava ser acionado para trabalhar nos dias de folga; que acredita que o Reclamante também não trabalhava nos dias de folga; que tinha o mesmo plantão do autor; que havia outra turma para a prestação de serviço nos dias de folga do depoente; que a Reclamada fechava no máximo às 21h30 ; que nunca fez dobras na Reclamada; que pelo que sabe o Reclamante também não fez que o reclamante começava a trabalhar às 7 horas e encerrava às 16h45min, porém podia passar desse horário, cerca de 3 ou 4 vezes por semana, até às 20h; trabalhava de

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segunda-feira a sexta-feira em regra; só final do ano é que o reclamante trabalhava aos sábados, cerca de uma ou duas vezes por mês ; o reclamante batia corretamente o horário de entrada e de saída nos cartões de ponto (...)” (grifei, trecho de depoimento de fl. 155).

Assim, analisada a prova oral em seu conjunto e considerando a petição inicial, concluo que os depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas pelo autor não confirmaram o horário de trabalho aduzido na peça inicial, não sabendo precisar a jornada cumprida.

Acrescento que a carga horária descrita na peça inicial, das 8h às 23h, sem folgas e com uma dobra por semana das 5/6h às 5h/6h foge do limite da razoabilidade, sendo humanamente impossível de ser cumprida.

Desse modo, ante a inverossimilhança da jornada apontada, nego provimento.

INTEGRAÇÃO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ANUÊNIO E GRATIFICAÇÃO

O julgador de origem indeferiu o pedido, sob o fundamento de que as fichas financeiras, em especial a de fl. 66, assim como o TRCT de fl. 73, demonstram que tais valores foram considerados com relação às verbas indicadas na petição de fl. 179 (fl. 181).

Sustenta o recorrente que os documentos anexados revelam a integração parcial, havendo diferenças em favor do autor, inclusive pelas verbas deferidas; que o juiz de primeiro grau deferiu a dedução dos valores efetivamente quitados, razão pela qual não haverá prejuízo à reclamada tais tais integrações (fls. 186/187).

Sem razão.

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A petição inicial indicou que, ante a habitualidade, as verbas adicional de insalubridade, anuênio e gratificação devem ser integradas nas demais verbas contratuais e rescisórias (fl. 05).

Portanto, o reclamante pretendeu, na peça inicial, a integração das parcelas acima referidas nas demais verbas contratuais e rescisórias, pois não integradas.

Logo, a existência de diferenças de integração dessas verbas alegada no recurso se trata de inovação à lide não admitida nessa fase recursal.

Desse modo, nego provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O MM. Juízo indeferiu a pretendida indenização por danos morais, por considerar que não restou comprovado o alegado tratamento desrespeitoso sofrido pelo autor (fls. 175/176).

Sustenta o recorrente que as ofensas proferidas pelo Sr. Ocimar denegriram a sua imagem perante os colegas; que o Sr. Ocimar acredita ter sido o reclamante o autor de um crime de furto praticado na empresa; que as testemunhas informaram que esse fato foi apurado pela ré; que faz jus à indenização por danos morais no valor equivalente a 100 (cem) salários mínimos vigentes (fl. 188).

Sem razão.

A petição inicial indicou que o preposto da ré, Sr. Ocimar, ofendia a sua dignidade, proferindo palavras de baixo calão. Buscou o pagamento da indenização por dano morais no valor correspondente a 100 (cem) salários mínimos (fls. 05/08).

Diante da negativa da reclamada, permaneceu com o reclamante o ônus de provar suas alegações, nos termos dos artigos 818 da CLT e inciso I do artigo 333 do CPC. E não foi produzida prova no particular.

Pelo contrário, a primeira testemunha indicada pelo reclamante afirmou que

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“(...) que o preposto costumava fazer reuniões com os funcionários para falar da qualidade dos serviços, além de reclamações; que o referido preposto não xingava nenhum funcionário, mas “colocava a pessoa lá em baixo”; que as referidas reuniões ocorriam 1 vez na semana; que se sentia constrangido nas reuniões, uma vez que era humilhado juntamente com outros funcionários, uma vez que o referido preposto imputava a todos incompetência na execução dos serviços; que tem conhecimento que em razão de sumiço de dinheiro em um armário, o preposto ora presente haveria imputado a autoria ao Reclamante; que não viu o preposto acusar o Reclamante, sabendo deste fato pelo Reclamante; (...)“ (grifei - trecho do depoimento de fl. 152).

A segunda testemunha trazida pelo autor, ouvida à fl. 154, não presenciou qualquer hostilidade dirigida ao reclamante,” tendo ouvido apenas comentários” (grifei, fl. 154).

Portanto, não restou comprovado o constrangimento que enseje à pretendida indenização por danos morais.

Além disso, constato ainda que houve inovação à lide em sede de recurso ordinário em relação à alegada imputação do crime de furto ao autor, o que não é permitido em nosso sistema processual.

Portanto, em âmbito recursal, às partes não é permitido inovar os limites da lide nos moldes fixados pela inicial sob pena de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, além dos artigos128 e 460 do CPC.

A decisão de primeiro grau está em sintonia com o conjunto probatório.

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Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O MM. Juízo “a quo” julgou improcedente o pedido de pagamento dos honorários advocatícios sob o fundamento de que o autor não preencheu os requisitos legais previstos na Lei nº 5.584/70 (fl. 176).

Fundamenta o recorrente seu pedido de recebimento dos honorários advocatícios no artigo 133 da Constituição da República, ratificado pela Lei nº 8.906/94 e na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho (fls. 188/189).

Sem razão.

Nos exatos termos das Súmulas 219 e 329 do C.TST, a condenação em honorários advocatícios pressupõe a assistência sindical.

A Súmula nº 219 do C. TST dispensa maiores comentários:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS HIPÓTESE DE CABIMENTO . I. Na Justiça do Trabalho, a condenação

o pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família."

Comungo do entendimento pacificado do C. TST, onde somente são devidos os honorários advocatícios quando atendidos os pressupostos da Lei nº 5.584/70 (assistência pelo sindicato representativo da categoria profissional e remuneração inferior ao dobro do mínimo legal ou situação econômica que não

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PROCESSO: 0187700-37.2009.5.01.0201 - RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família).

Na hipótese em análise, os requisitos legais não estão atendidos, vez que o reclamante não se encontra assistido por seu Sindicato.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso e dou-lhe parcial provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização pela não observância do artigo 488 da CLT, bem como ao pagamento da projeção no décimo terceiro (1/12) e nas férias com 1/3 (1/12). Diante do aumento da condenação, ajusto o seu valor para R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e custas de R$ 80,00 (oitenta reais), nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST.

A C O R D A M os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização pela não observância do artigo 488 da CLT, bem como ao pagamento da projeção no décimo terceiro (1/12) e nas férias com 1/3 (1/12). Diante do aumento da condenação, ajustar o seu valor para R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e custas de R$ 80,00 (oitenta reais), nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST.

Rio de Janeiro, 19 de outubro de 2011.

DESEMBARGADOR MARCOS PALACIO

Relator

ccf/rosi/ver.

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