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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
24/08/2010
Julgamento
17 de Agosto de 2010
Relator
Marcos Palacio
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00687005920095010034_8d43d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Marcos Palacio

Av. Presidente Antonio Carlos, 251 11o andar - Gab.11

Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ

PROCESSO: 0068700-59.2009.5.01.0034 – RTAlç

RECURSO ORDINÁRIO

A C Ó R D Ã O

1ª Turma

ARTIGO 488 DA CLT. AVISO PRÉVIO. REDUÇÃO DA JORNADA OU FALTAS . Não havendo prova de que houve redução da jornada ou falta durante 07 (sete) dias corridos no período do aviso prévio, como determina o artigo 488 da CLT, é devida a indenização correspondente a novo período. Recurso a que se dá parcial provimento.

Visto, relatado e discutido o recurso ordinário em que são partes REINALDO LOPES TEIXEIRA , recorrente, e ATRIO RIO SERVICE CONSULTORIA E TREINAMENTO LTDA. , recorrida.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante da respeitável sentença da MM. 34ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, de lavra do eminente Juiz Francisco Antônio de Abreu Magalhães, que julgou improcedente o pedido (fls. 68/71).

O recorrente suscita preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e busca a reforma da sentença quanto à indenização do aviso prévio - artigo 488 da CLT (fls. 75/78).

Recorrente reclamante isento do recolhimento de custas, ante o deferimento da gratuidade de justiça (fl. 70).

Contrarrazões às fls. 81/83, sem preliminares.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por não se configurar hipótese de sua intervenção.

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RECURSO ORDINÁRIO

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA O recorrente argui preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, sob os seguintes argumentos: que o Juízo de origem entendeu ser desnecessária a designação de instrução, em razão do autor ter faltado apenas 02 (dois) dias durante o prazo de aviso prévio; que a ré afirmou que houve o cumprimento integral do aviso prévio e que o autor se ausentou do serviço de 03 a 15.01.2009; que pretendia provar que não foi observado o artigo 488 da CLT (fls. 76/77).

Sem razão.

Na audiência realizada em 26.08.2009 (fl. 57) e na petição do reclamante de fls. 65/66 não houve registro de inconformismo da parte ante o alegado cerceamento de defesa, o que implica concordância tácita com a decisão do Juízo de origem, nos termos dos artigos 795 e 851 da CLT.

Assim, encerrada a instrução, sem o registro de inconformidade da parte, precluiu o direito de arguir a nulidade por cerceamento de defesa.

Além disso, fundamentada a sentença com base no extraído do depoimento pessoal do reclamante, o Juízo de origem prestigiou o princípio da economia processual. Quanto ao acerto ou justiça da decisão, no mérito caberá a este órgão julgador, se for o caso, a reforma da respeitável sentença.

Rejeito a preliminar.

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RECURSO ORDINÁRIO

INDENIZAÇÃO DO AVISO PRÉVIO - ARTIGO 488 DA CLT

A r. sentença de 1º grau indeferiu o pedido, sob os seguintes fundamentos: que a ausência da redução de jornada no período do aviso prévio não gera sua nulidade; que o aviso prévio, como ato jurídico, uma vez praticado, produz todos os efeitos; que só seria nulo ou anulável quando houver vício em elemento essencial; que não é da essência do aviso prévio a redução de jornada; que “o aviso prévio regularmente dado gera para o empregador, apenas, a obrigação de respeitar essa redução de jornada e a obrigação de não considerar extinto o contrato antes de 30 dias”; que o “inadimplemento de qualquer obrigação cria para o devedor o dever de indenizar o credor pelos prejuízos causados, mas não é causa de nulidade do ato ou negócio jurídico (fls. 68/69).

O recorrente alega que a ré disse que o autor deixou de trabalhar de 03 a 15.01.2009; que declarou que se ausentou por apenas 02 (dois) dias, corroborando a irregularidade da concessão do aviso prévio; que os controles de horário foram impugnados, até mesmo porque não possuem assinatura; que não foram observados os artigos 9º e 488 da CLT; que o aviso prévio tem por finalidade a procura por nova colocação no mercado de trabalho; que a Súmula nº 230 do C. TST prevê a impossibilidade de substituição da redução da jornada pelo pagamento correspondente; que há controvérsia entre o seu depoimento e a contestação; que deve ser deferido o pedido de indenização do aviso prévio e, em razão de sua projeção, devem ser deferidos seus consectários (fl. 77).

Com parcial razão.

A inicial salientou que a reclamada não observou nenhuma das reduções previstas no artigo 488 da CLT, quando da concessão do aviso prévio (fl. 04).

A contestação sustentou que foi cumprido o artigo 488 da CLT, vez que o reclamante se ausentou nos últimos 07 (sete) dias do aviso prévio , conforme sua opção; que a ausência ocorreu de 03.01.2009 a 15.01.2009 , de

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RECURSO ORDINÁRIO

acordo com o regime de escala de revezamento de 12X36; que o aviso prévio foi pago integralmente, conforme o recibo do mês de dezembro de 2008 e o Termo de Rescisão (fls. 18/20).

Tendo a reclamada apresentado fato impeditivo do direito do reclamante à indenização pela não observância do artigo 488 da CLT, cabia a ela o ônus de prová-lo, nos termos do artigo 818 da CLT e do inciso II do artigo 333 do CPC.

Todavia, a reclamada não se desincumbiu de seu ônus probatório. Em seu depoimento o reclamante afirmou (fl. 57):

“(...) que durante o período do aviso prévio deixou de trabalhar 2 dias e não houve qualquer redução da jornada de trabalho durante o referido período ; que durante tal período o depoente anotava a folha de ponto”. (fl. 57). (grifei).

Como se percebe, não houve confissão do reclamante quanto ao cumprimento da redução da jornada ou da existência de faltas durante 07 (sete) dias corridos no período do aviso prévio.

Não basta a ausência do empregado por 02 (dois) dias, vez que o parágrafo único do artigo 488 da CLT exige que o empregador conceda 07 (sete) dias corridos .

Vejamos a prova documental.

Quando do aviso prévio em 17.12.2008, o reclamante optou por faltar os 07 (sete) últimos dias, conforme demonstra o documento de fl. 11.

Entretanto, tal documento não comprova, por si só, que o reclamante realmente se ausentou do serviço, vez que trata-se apenas de opção do autor.

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RECURSO ORDINÁRIO

Destaco que prevalece o princípio da primazia da realidade sobre a forma.

A folha de ponto do mês de janeiro de 2009 (fl. 25) não contém nenhuma anotação de horário.

Note-se que a contestação alegou que ausência ocorreu de 03.01.2009 a 15.01.2009, porém, sequer há anotação de horário no dia 02.01.2009.

Além disso, a folha de ponto do mês de janeiro de 2009 (fl. 25) não contém a assinatura do reclamante, razão pela qual não é válida como meio de prova, isto porque o trabalhador, ao assinar o cartão de ponto, dá autenticidade aos registros.

A ausência da assinatura torna o documento unilateral, não tendo força para comprovar a veracidade dos registros.

O documento particular não traz consigo a presunção de veracidade “erga omnes”, mas somente quanto ao signatário.

É o que determina o artigo 368 do CPC:

“Artigo 368. As declarações constantes do documento particular , escrito e assinado , ou somente assinado , presumem-se verdadeiras em relação ao signatário ”. (grifei).

Ao contrário das alegações da reclamada, é irrelevante o pagamento do aviso prévio trabalhado, vez que o pedido e o artigo 488 da CLT tratam de indenização pela não redução da jornada ou pela não concessão das faltas.

Relevante a Súmula nº 230 do C. TST:

AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO

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RECURSO ORDINÁRIO

PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”.

Pelo todo exposto, a jurisprudência do Colendo TST:

AVISO PRÉVIO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1 - Ocorre a inversão do ônus da prova, quando a reclamada alega que haveria prova documental suficiente para afastar o direito do reclamante . 2 - Não tendo a empresa se desincumbido do ônus da prova, é devido o pagamento da indenização correspondente ao aviso prévio trabalhado sem a redução da jornada nem faltas (art. 488 da CLT) . Recurso de revista a que se nega provimento, quanto ao tema”. (TST. 5ª Turma. RR - 208390052.2003.5.09.0651. Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda. DEJT 12.03.2010. Obtido em www.tst.jus.br. Acesso em 09.05.2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AVISO-PRÉVIO . Não tendo a reclamada provado que foram concedidas ao empregado, no período correspondente ao aviso-prévio, as folgas alegadas, tampouco provado que o empregado

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RECURSO ORDINÁRIO

laborou em jornada reduzida nesse período, inexiste violação do art. 488 da CLT. Agravo de instrumento desprovido”. (TST. 2ª Turma. AIRR -106240-55.2007.5.04.0511. Relator Ministro Vantuil Abdala. DEJT 28.08.2009. Obtido em www.tst.jus.br. Acesso em 09.05.2010).

Portanto, não havendo prova de que houve redução da jornada ou faltas no período do aviso prévio, como determina o artigo 488 da CLT, é devida a indenização correspondente a novo período.

Quanto ao valor da indenização, a inicial alegou que a maior remuneração foi de R$565,20 (quinhentos e sessenta e cinco reais e vinte centavos) (fl. 04), ao passo que a contestação afirmou que foi de R$554,00 (quinhentos e cinquenta e quatro reais) (fl. 18).

De acordo com o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho de fl. 12, a remuneração para fins rescisórios foi de R$554,00 (quinhentos e cinquenta e quatro reais).

E o recibo de pagamento do mês de novembro de 2008 (fl. 10) registra os valores de R$471,00 (quatrocentos e setenta e um reais), mais R$80,23 (oitenta reais e vinte e três centavos), totalizando R$551,23 (quinhentos e cinquenta e um reais e vinte e três centavos).

Desse modo, fixo a indenização em R$554,00 (quinhentos e cinquenta e quatro reais).

Além disso, há a projeção da indenização do aviso prévio, conforme esclarece a doutrina de Raymundo Antônio Carneiro Pinto, ao comentar a Súmula nº 230 do C. TST:

“(...) Como o TST considerou ilegal a indicada substituição, considera-se nulo o pré-aviso dado

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pela empresa, se não for observada a redução da jornada , devendo o empregado receber a indenização correspondente , em razão do que os efeitos do contrato de trabalho se estendem por mais 30 dias ”. (PINTO, Raymundo Antônio Carneiro. Súmulas do TST Comentadas. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2007. p. 204/205). (grifei).

Assim, devida projeção sobre décimo terceiro (1/12), férias com 1/3 (1/12), depósitos de FGTS e indenização compensatória de 40%, nos seguintes valores:

- décimo terceiro (1/12): R$46,16 (quarenta e seis reais e dezesseis centavos);

- férias com 1/3 (1/12): R$61,54 (sessenta e um reais e cinquenta e quatro centavos);

- depósitos de FGTS: R$44,32 (quarenta e quatro reais e trinta e dois centavos);

- indenização compensatória de 40%: R$17,72 (dezessete reais e setenta e dois centavos).

Portanto, dou parcial provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização pela não observância do artigo 488 da CLT, no valor de R$554,00 (quinhentos e cinquenta e quatro reais), bem como ao pagamento da projeção no décimo terceiro (1/12), no valor de R$46,16 (quarenta e seis reais e dezesseis centavos), nas férias com 1/3 (1/12), na importância de R$61,54 (sessenta e um reais e cinquenta e quatro centavos), nos depósitos de FGTS, no valor de R$44,32 (quarenta e quatro reais e trinta e dois centavos) e na indenização compensatória de 40%, no valor de R$17,72 (dezessete reais e setenta e dois centavos).

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do recurso, rejeito a preliminar e dou-lhe parcial provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização pela não

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observância do artigo 488 da CLT, bem como ao pagamento da projeção no décimo terceiro (1/12), nas férias com 1/3 (1/12), nos depósitos de FGTS e na indenização compensatória de 40%, observados os valores fixados na fundamentação. Invertido o ônus da sucumbência.

Quanto às parcelas acima deferidas, têm natureza indenizatória o aviso prévio, as férias com 1/3, os depósitos de FGTS e a indenização compensatória de 40%, tendo as demais natureza salarial.

Recolhimentos fiscais e previdenciários na forma da lei, observada a Súmula nº 368 do TST.

Juros de 01% (um por cento) ao mês, de forma simples, a partir do ajuizamento da ação, nos termos do § 1º do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Correção monetária nos moldes da Súmula nº 381 do C. TST.

Diante da condenação, arbitro seu valor em R$723,74 (setecentos e vinte três reais e setenta e quatro centavos) e custas de R$14,47 (quatorze reais e quarenta e sete centavos), pela reclamada, nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST.

A C O R D A M os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar a preliminar e dar-lhe parcial provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização pela não observância do artigo 488 da CLT, bem como ao pagamento da projeção no décimo terceiro (1/12), nas férias com 1/3 (1/12), nos depósitos de FGTS e na indenização compensatória de 40%, observados os valores fixados na fundamentação. Invertido o ônus da sucumbência. Quanto às parcelas acima deferidas, têm natureza indenizatória o aviso prévio, as férias com 1/3, os depósitos de FGTS e a indenização compensatória de 40%, tendo as demais natureza salarial. Recolhimentos fiscais e previdenciários na forma da lei, observada a Súmula nº 368 do TST. Juros de 01% (um por cento) ao mês, de forma simples, a partir do ajuizamento da ação, nos termos do § 1º do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Correção

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monetária nos moldes da Súmula nº 381 do C. TST. Diante da condenação, arbitrar seu valor em R$723,74 (setecentos e vinte três reais e setenta e quatro centavos) e custas de R$14,47 (quatorze reais e quarenta e sete centavos), pela reclamada, nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST.

Rio de Janeiro, 17 de agosto de 2010.

DESEMBARGADOR MARCOS PALACIO

Relator

dngb/ver.

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