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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Turma
Publicação
16/05/2011
Julgamento
2 de Maio de 2011
Relator
Tania da Silva Garcia
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01053007120085010048_64b44.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Tania da Silva Garcia

Av. Presidente Antonio Carlos, 251 7o. andar

Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ

PROCESSO: 0105300-71.2008.5.01.0048 - RTOrd

Acórdão

5a Turma

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O tomador dos serviços é responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, se ocorrer inadimplemento ou insolvência do empregador, nos termos da Súmula nº 331, item IV, do c. TST.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário , em que são partes FUNDAÇÃO DE APOIO À ESCOLA TÉCNICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - FAETEC, como Recorrente, e OTAVIANO PEREIRA DA COSTA e COOPLOGIC COOPERATIVA DE LOGÍSTICA E SERVIÇOS LTDA., como Recorridos.

Inconformada com a respeitável sentença de fls. 83/89, da MM. 48ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedente, em parte, o pedido contido na ação, recorre ordinariamente a Segunda Reclamada, pelas razões de fls. 92/100.

Requer, inicialmente, com fulcro no art. 265, IV, a, do CPC, a suspensão do processo, até que haja decisão na ADC 16.

No mérito, insurge-se contra a sua condenação subsidiária, sustentando, em síntese, ser descabida a imputação de culpa in eligendo e in vigilando à Recorrente e que não há falar em responsabilidade civil da Segunda Reclamada pelo pagamento de verbas trabalhistas supostamente devidas ao Reclamante, bem como que o entendimento jurisprudencial esposado na Súmula nº 331, IV, do c. TST, que fundamenta a sentença recorrida, encontra óbice no art. 71 da Lei nº 8.666/93, que expressamente afasta qualquer responsabilidade direta ou residual da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo terceiro contratado, de modo que a decisão que condena a Administração Pública com base na referida Súmula ofende o princípio da legalidade (art. , II, da Constituição Federal), e, ainda, o princípio da independência entre os poderes (art. da Constituição Federal).

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Alega contradição entre as Súmulas nº 331, item IV, e 363 do c. TST, ao argumento de que se impossível o pagamento de verbas resilitórias a quem não prestou concurso público, como se admitir tratamento diferenciado para trabalhadores em idêntica situação? Diz que a solução dada pela Súmula nº 331 é, portanto, desprovida de lógica e razoabilidade, devendo ser afastada para, pelo menos, restringir o âmbito da condenação subsidiária da Administração Pública à contraprestação salarial.

Aponta, ainda, como argumento para afastar a possibilidade de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, o fato de que todas as despesas públicas do Estado devem ter base orçamentária e que cabe à Assembleia Legislativa dispor sobre a dívida pública.

Manifesta inconformismo com a sua condenação subsidiária ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, aduzindo que tal verba possui cunho evidentemente sancionatório, não podendo passar da pessoa do empregador, a quem cabia a produção do ato, não possuindo o Segundo Reclamado qualquer controle sobre eventuais atrasos nos prazos de pagamento das verbas trabalhistas supostamente devidas.

Pretende a reforma da r. sentença, também, quanto à sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas fundiárias, argumentando que tratando-se de contribuição, espécie tributária, não há previsão legal para a sua responsabilização, visto que a Súmula nº 331 do c. TST é clara ao afirmar que somente as obrigações trabalhistas podem ser objeto de responsabilização subsidiária do tomador de serviços.

Dispensado o recolhimento das custas judiciais e do depósito recursal, na forma do art. , IV e VI, do Decreto-lei nº 779/69.

Reclamante e Primeira Reclamada, regularmente notificados (fls. 101), não apresentaram contrarrazões, conforme certidão às fls. 101, verso.

O Ministério Público do Trabalho, em parecer da lavra da Dra. Aída Glanz, às fls. 105/109, pronuncia-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

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VOTO

CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

DO REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO

O requerimento formulado pela Recorrente resta prejudicado, tendo em vista que a ADC 16, que tinha por objeto o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, foi julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24/11/2010.

MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Ante a comunhão de entendimento, adoto, como razões de decidir, o parecer da ilustre representante do Ministério Público do Trabalho, às fls. 105,/109, a seguir transcrito parcialmente:

“(...)

O art. 71 da Lei 8666, ainda que declarado constitucional, não obsta o reconhecimento da responsabilidade do Estado na modalidade culposa.

É o que asseveraram os ministros do STF no julgamento da ADC 16, pelo Plenário desta Corte, em 24/11/2010, desta forma evitando, de antemão, distorções na interpretação do julgado, em que foi ressaltado, de forma clara e expressa, que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da lei 8.666/93 não implica necessariamente a inexistência da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços, ou celebrante de convênio.

O que se decidiu no julgado supracitado é que a responsabilidade não seria automática, podendo basear-se na culpa por eventual ato omissivo ou comissivo do ente público.

Com efeito, as obrigações da Administração Pública, quando celebra um contrato, ante o dever de probidade tangentemente

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o erário e aos princípios insculpidos no art. 37 da Carta da Republica, não se esgotam com a mera formalização do contrato administrativo. A lei 8.666/93 estabelece uma série de deveres e cautelas, de natureza fiscalizatória, inafastáveis, que o ente público deve tomar, in verbis:

LEI 8.666/93

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

IV – regularidade fiscal.

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:

IV – prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

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Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Ora, para elidir sua responsabilidade, cabe à reclamada (e não ao reclamante) provar o cumprimento dos atos de fiscalização que lhe competiam, ônus do qual não se desincumbiu, não trazendo aos autos notícia de qualquer diligência, tampouco de designação de representante para tal fim, na forma da lei, limitando-se a formalizar o contrato, dando por cumpridas suas obrigações.

Desta feita, resta clara a responsabilidade subsidiária culposa pelo total descumprimento das obrigações impostas pela Lei 8.666/93 na gestão dos contratos administrativos, bem como dos deveres constitucionais de probidade e zelo com o erário na gestão pública, causando, assim, danos ao obreiro recorrido.

Ainda que se discorde, vale observar que o caso dos autos é peculiar, vez que se trata de intermediação ilícita de mão-de-obra, configurando-se improbidade administrativa e fraude à legislação trabalhista por meio da notória intermediação de mão-de-obra por pseudo-cooperativa, em que o ente público é cúmplice ou partícipe direto, atraindo a responsabilidade solidária, ex vi dos artigos 927 e 942, CCB/2002, ficando clara não só a negligência no agir administrativo mas a ilicitude de sua conduta fraudulenta em detrimento dos direitos trabalhistas dos empregados.

Com efeito, o art. 927 do Novo Código Civil é expresso ao dispor que 'aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo', estabelecendo seu parágrafo único que 'haverá

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obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem'.

Consoante preleciona MAURÍCIO GODINHO DELGADO, o cooperativismo pressupõe o princípio da dupla qualidade, vale dizer, o filiado deve ser, simultaneamente, cooperado e cliente, auferindo as vantagens desta dupla posição. Deve haver, ainda, o princípio da retribuição pessoal diferenciada, possibilitando ao cooperado renda superior à que obteria caso não houvesse se filiado à cooperativa.

Vale pontuar a lição de Rodrigo de Lacerda Carelli, em artigo publicado na Revista Ltr. 70-06/715, (junho/2006), in verbis:

'Observado o regramento do Código Civil, pode-se com certeza afirmar que a responsabilidade da tomadora de serviços pelo inadimplemento de verbas trabalhistas deverá ser objetiva e direta, com base no inciso III do art. 932 do Código Civil. Isto porque a tomadora de serviços nada mais é do que a comitente ('aquele que incumbe alguém, mediante o pagamento de uma comissão, de executar certos atos em seu nome e sob sua direção e responsabilidade') que entrega um trabalho a ser realizado por uma preposta, ou seja, a empresa contratada'.

Com efeito, os novos paradigmas da teoria do contrato, priorizando os princípios constitucionais da solidariedade, da função social do contrato e da boa-fé objetiva, sob a ótica civil-constitucional, autorizam que se excepcione o princípio da relatividade dos efeitos do contrato (res inter alios acta, nec prodest nec nocet), para a proteção das vítimas do ato danoso. 1Mireille Bacache-Gibeili, apud Teresa Negreiros2, sustenta que 'os efeitos do contrato devem alcançar aquelas pessoas que, uma vez fazendo parte de um 'grupo de contratos', se equiparam às partes contratantes sob o ponto de vista, não da vontade, mas daquilo que explica e fundamenta a força obrigatória dos contratos', pois vinculamse ao contrato do ponto de vista funcional.

1 E.g.. pelo CDC, respondem pelos danos ao consumidor por defeitos dos produtos o fabricante, o produtor, o

construtor e o importador (art. 12).

2 Teoria do Contrato, Novos Paradigmas , Renovar, 2ª ed., 2006, p.233.

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Tal raciocínio, a fortiori, deveria ser utilizado na esfera de proteção aos direitos trabalhistas, de cunho alimentar, sendo certo que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho configuram fundamentos da República ( CF, art. , III e IV), que também objetiva construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, I e III).

(…)

Sendo assim, inequívoca a responsabilidade tanto por ato comissivo como por ato omissivo, pelo que o julgado não merece reforma.

(...).”

Correta, pois, a r. sentença recorrida, que aplicou à hipótese o entendimento consubstanciado no item IV da Súmula nº 331 do c. TST.

Assim, apesar do vínculo empregatício ser com a Primeira Reclamada, empregadora do Reclamante, conforme reconhecido em juízo, a Segunda Ré, como tomadora dos serviços, é responsável subsidiariamente pelas obrigações advindas do contrato de trabalho do Autor, dentro das obrigações de pagar, se ocorrer inadimplemento ou insolvência da devedora principal, e se tornar impossível a sua execução.

Nesse sentido, e diante de todo o acima exposto, o tomador, que obtém benefícios dos serviços prestados pelo obreiro, tem o dever de escolher com cautela a empresa com a qual pretende contratar a prestação de serviço, a fim de garantir que aquele possa sempre ter seus créditos trabalhistas honrados, de forma que a responsabilidade subsidiária tem suporte na culpa in eligendo e in vigilando.

Ao terceirizar o serviço, o tomador deve agir com toda segurança que a operação exige, zelando em contratar empresa idônea econômica e financeiramente, e acompanhado o desenrolar da prestação dos serviços, verificando a existência ou não de algum tipo de prática lesiva ao trabalhador contratado pela empresa eleita para participar da terceirização, a fim de não frustrar a garantia do prestador de serviços, quanto à observância dos seus direitos.

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Tal conduta se impõe com o fato de não permitir que a prática vise a fraudar os créditos trabalhistas do empregado que sempre teve no patrimônio da empresa beneficiária da mão de obra a certeza do recebimento de seus haveres.

Destarte, se a fornecedora de mão de obra, no caso, a Primeira Reclamada, enquadrar-se como idônea econômica e financeiramente, com certeza satisfará o crédito da parte autora, nada subsistindo a ser satisfeito pela Recorrente, que, por ter sido zelosa na contratação, não sofrerá qualquer processo executório. Porém, caso isto não se confirme, configurada restará a culpa in eligendo in vigilando, e, por consequência, se imporá a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas pela Segunda Reclamada.

Acresça-se que consoante o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, ou seja, são responsáveis pelos atos dos terceiros que contrataram, sendo-lhes assegurado o direito de regresso, de modo que também por essa razão (lembre-se que na Lei nº 8.666/93 há dispositivos que impõe ao contratante o dever de fiscalização da empresa contratada) deve ser afastada qualquer alegação de infringência ao art. 71 da Lei de Licitações.

Com efeito, a proibição insculpida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 deve ser entendida como proibição de transferência direta de responsabilidade trabalhista para o ente público contratante, via previsão em edital ou contrato, ou seja, o dispositivo inviabiliza a assunção originária de responsabilidade, não aquela decorrente do posterior inadimplemento das obrigações trabalhistas pelos contratados mediante licitação, exatamente conforme prevê a Súmula nº 331, item IV, do c. TST.

Afirmar que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 retira do ente público qualquer forma de responsabilidade, e em qualquer situação, afronta a previsão contida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Logo, o entendimento consubstanciado no verbete sumular encontra amparo em diretriz constitucional.

Dentro desse contexto, não há falar em violação do art. , II, da Constituição da Republica.

Releva dizer, na oportunidade, que as Súmulas constituem fruto de exaustivas discussões no âmbito do c. Tribunal Superior do Trabalho, na interpretação da lei e da Constituição Federal, cujo posicionamento já vinha sendo adotado em reiteradas decisões, de forma que nada mais são do que a sedimentação da interpretação reiterada dos dispositivos legais que regem a matéria

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em debate, servindo de parâmetro, de orientação para os aplicadores da lei. Devese considerar a função precípua da Alta Corte Trabalhista na uniformização da jurisprudência.

Acrescente-se que por as Súmulas não constituírem lei e não possuírem efeito vinculante, estabelecendo apenas diretrizes para os julgadores, no caso, relativas à responsabilização dos entes da Administração Pública que não observam devidamente os procedimentos próprios da contratação de prestadores de serviços, nem fiscalizam corretamente o cumprimento das obrigações contratuais, incorrendo nas culpas in eligendo e in vigilando, sequer há falar em ofensa ao princípio da independência entre os poderes (art. da Constituição Federal), ressaltando-se, ademais, que diante da fundamentação acima exarada, não se verifica na espécie qualquer desrespeito a produto emanado do Poder Legislativo, como alegado nas razões recursais.

Observe-se, ainda, que a orientação em questão realiza adequação ao espírito norteador do Direito do Trabalho, que assegura ao obreiro proteção, e tem por base o princípio de que ao empregado não podem ser transferidos os riscos do empreendimento.

A condenação subsidiária visa, pois, a proteção dos direitos do trabalhador, decorrentes do contrato de trabalho firmado entre este e a empresa interposta, sendo esta matéria fruto de situação de interesse social, onde o empregado vê-se impossibilitado de cobrar direitos legalmente previstos.

No que tange à Súmula nº 363 do c. TST, mencionada nas razões de recurso, observe-se que a hipótese não é de se declarar nulidade de contrato de trabalho com o ente público, por contratação de servidor público após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, mas, sim, de firmar sua responsabilidade subsidiária, como tomador dos serviços, quanto à solvabilidade das parcelas trabalhistas deferidas ao Autor, empregado da Primeira Reclamada, empresa em face da qual poderá a Recorrente ajuizar ação de regresso, situações que não se confundem, não havendo falar em flagrante contradição entre as Súmulas nº 331 e 363 do c. TST, tampouco se verificando violação do princípio constitucional da isonomia.

A Súmula nº 363 somente seria invocável se a r. sentença tivesse reconhecido relação de emprego com a Recorrente sem o necessário concurso público, em afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal, o que, repita-se, não é o caso, sendo certo que da responsabilidade subsidiária do ente público, tomador do serviço, não trata o referido dispositivo constitucional.

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Assim, improcede o pleito recursal de restrição da condenação subsidiária à contraprestação salarial.

Quanto ao argumento de necessidade de base orçamentária, não socorre a Recorrente, vez que sendo inevitável o redirecionamento da execução para o responsável subsidiário, esta prosseguirá na forma do art. 100 da Constituição Federal.

Diante dos elementos constantes dos autos, onde configurada a Segunda Reclamada como tomadora dos serviços do Reclamante, resta incabível a postulação da Recorrente, afigurando-se cristalina sua responsabilidade subsidiária quanto às verbas trabalhistas devidas ao Autor pela Primeira Ré, sendo certo que a responsabilidade subsidiária alcança todas as obrigações pecuniárias derivadas do contrato de trabalho, sem exceção, incluindo-se aí o FGTS e a multa do art. 477, § 8º, da CLT, parcelas que devem ser satisfeitas pela responsável subsidiária, em caso de descumprimento pela Primeira Reclamada.

Com efeito, a condenação subsidiária, nos moldes da Súmula nº 331, item IV, do c. TST, abrange a totalidade do valor devido ao Recorrido, a ser apurado na execução da condenação imposta à Primeira Reclamada, real empregadora, inexistindo base legal para as pretensas exceções apontadas nas razões de recurso, esclarecendo-se à Recorrente que a sua responsabilidade pelo pagamento de tais parcelas não decorre de punição que lhe é aplicada, sendo mera decorrência da sua condenação subsidiária, que, frise-se, alcança todas as obrigações de pagar que decorram da relação de trabalho, sejam elas personalíssimas ou não, advenham ou não de culpa do tomador dos serviços, acrescendo-se que resta incólume o inciso XLV do art. da Constituição Federal, até porque sua invocação é imprópria, já que a disposição ali contida é aplicável em âmbito penal.

No que se refere aos depósitos fundiários, consigne-se, ainda, o entendimento desse desse Juízo no sentido de possuírem natureza trabalhista e não meramente de tributo, razão por que são alcançados pela condenação subsidiária de que trata o item IV da Súmula nº 331 do c. TST.

Com relação à multa do art. 477, § 8º, da CLT, ressalte-se o entendimento consubstanciado na Súmula nº 13 desse eg. Tribunal Regional, que assim dispõe: “COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

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Nego provimento.

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

A C O R D A M os Desembargadores da Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, NEGAR-LHE provimento, nos termos do voto da desembargadora relatora.

Rio de Janeiro, 2 de Maio de 2011.

Desembargadora Federal do Trabalho Tania da Silva Garcia

Relatora

c

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1133510925/recurso-ordinario-ro-1053007120085010048-rj/inteiro-teor-1133510935