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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Nona Turma
Publicação
29/09/2015
Julgamento
9 de Setembro de 2015
Relator
IVAN DA COSTA ALEMAO FERREIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00103381720135010069_78ab5.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 9ª Turma

RECURSO ORDINÁRIO

0010338-17.2013.5.01.0069

Recorrente: João Bosco Pereira

Recorridos: Estado do Rio de Janeiro e Infornova Ambiental

Ltda.

Redator Designado: Ivan da Costa Alemão Ferreira

ACÓRDÃO

9ª TURMA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA - INEXISTÊNCIA ANTE A COMPROVAÇÃO DE

FISCALIZAÇÃO CONTRATUAL. Consoante documentos juntados

como anexos à contestação do 2º reclamado (id. 4950823 - Pág. 1

usque 21), Estado do Rio de Janeiro, há farta comprovação de que a

Administração Pública procedeu à fiscalização contratual em relação

ao cumprimento de obrigações trabalhistas da 1ª reclamada,

inclusive, em relação ao não pagamento de verbas rescisórias, vale

refeição, vale transporte. Assim, com base em fundamentação

diversa, mantém-se a decisão recorrida.

1. RELATÓRIO

Na forma do regimento, adoto o relatório do Ilustre Relator:

"Trata-se de apelo interposto por João Bosco Pereira (id 40fae91), tendo em vista a resp. sentença (id 8fd6198), prolatada pelo MM. Juiz Leonardo Saggese Fonseca , em exercício na 69ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedente em parte o feixe de pedidos do autor, somente em relação à primeira ré.

A recorrente pretende a reforma da sentença para que a segunda ré seja condenada subsidiariamente, em relação às horas extras e intervalo intrajornada e, ainda, requerendo o benefício da gratuidade de justiça.

Custas pela primeira reclamada, nos termos da sentença.

Parecer do Ministério Público (id 4ede755), por sua ilustre representante, Dra. Virgínia Leite Henrique , manifestando-se pelo provimento do recurso em relação à responsabilização subsidiária da segunda ré.

A segunda ré, em contrarrazões (id 9ee816a), pugna, em síntese, pela manutenção da sentença.

A primeira ré não apresentou contrarrazões (id bf67604).

É o relatório."

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso ordinário.

DA GRATUIDADE

O juízo de 1º grau indeferiu o pleito em epígrafe com base na seguinte motivação:

"Indefiro o pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, posto que faculta a Lei Maior o pleito de Gratuidade de Justiça em qualquer fase do processo e, neste contexto, não há qualquer interesse da parte quanto ao deferimento da gratuidade nessa oportunidade, tendo em vista que não foi deferida prova pericial e as custas decorrentes da condenação ainda não lhe atingem.

Assim, o deferimento da gratuidade deve necessariamente ser apreciado quando da imposição de despesas à parte que lhe requer, uma vez que a hipossuficiência deve ser atestada quando do momento de eventual pagamento."

O reclamante pleiteia, em seu apelo, a gratuidade de justiça, verbis:.

"provado de forma exauriente o estado de pobreza do recorrente, com toda a documentação acostada, a sentença deve ser reformada para deferir a gratuidade de justiça."

Analisa-se.

Como bem decidiu o Juízo a quo, carece de interesse, no particular, o

reclamante, uma vez que ele restou beneficiado com a procedência parcial do pedido em relação

à primeira ré, o que não é objeto de apelo. Ou seja, é da 1ª ré o ônus de suportar custas e demais

despesas processuais, e não do reclamante.

Assim, verificada a ausência de interesse recursal, deixa-se de

conhecer o recurso quanto ao presente tópico.

Não conheço.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Em sua inicial, o reclamante pleiteou a responsabilidade subsidiária

do 2º reclamado, ente público, com base na remissão à inteligência constante da ementa de

julgado do TRT da 2ª Região, verbis:

"Responsabilidade subsidiária. Tomadora de serviços. Culpa in vigilando (art. 159 do Código Civil). Enunciados nºs 205 e 331 do C. TST. A tomadora que recebe a força de trabalho do hipossuficiente é responsável subsidiariamente quando empregador apresenta-se inidôneo econômica e financeiramente para honrar os compromissos trabalhistas. O surgimento da hipótese traduz a existência de culpa e da tomadora (art. 159, CC). As tratativas in eligendo in vigilando entre tomadora e fornecedora da mão-de-obra não atrela o trabalhador que não tem nenhum poder de ingerência e tem a posição de res inter alios. A presença da tomadora no polo passivo traduz necessidade processual inarredável nos termos do Enunciado nº 205 para que venha a compor os limites subjetivos da coisa julgada. Ac. (unânime) TRT 2ª Reg. 5ª T (RO 02980380630), Juiz Francisco Antonio de Oliveira, julgado em 06/07/99. - Dicionário de Decisões Trabalhistas - 31ª Edição - de B.Calheiros Bomfim, Silvério Mattos dos Santos e Cristina Kaway Stamato."

O Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido de

responsabilidade subsidiária do ente público, máxime, com base na seguinte fundamentação:

"no caso em exame, não vislumbrei, ainda que revel o empregador, qualquer descumprimento de direitos trabalhistas que pudessem sofrer a fiscalização/intervenção do tomador, como por exemplo ausência de controle de ponto e vale transporte. Ao contrário, restou inadimplido praticamente apenas as verbas resilitórias que se tornaram devidas apenas com o rompimento do contrato de prestação dos serviços, além da noticiada equiparação salarial que somente se pode constatar a partir da decisão judicial.

Portanto, embora verificada a terceirização lícita de serviços lícita, improcede o pedido de condenação subsidiária, em decorrência da nova interpretação da súmula 331 do C. TST.."

Irresignado com a decisão, apela o reclamante. Defende a aplicação do Item IV da Súmula nº 331 ao caso, verbis:

"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ora Estado do Rio de Janeiro, é evidente, já que usufruiu da prestação de serviços do recorrente.

O TST possui verbete de jurisprudência a respeito da terceirização, que é a sua Súmula de número 331 Na hipótese em análise, a relação jurídica do tomador de serviços é com a empresa prestadora de serviços, na forma da condenação subsidiária no pagamento dos direitos trabalhistas do recorrente.

A Súmula nº 331, em seu inciso IV, estabelece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Portanto, o tomador passa a responder de forma subsidiária, em razão de sua culpa in eligendoe/ou in vigilando, ou mesmo em razão do risco que assume por ter preferido a terceirização de atividade, deixando de contratar empregados para exercê-la diretamente.

Essa responsabilização subsidiária do ente tomador, conforme a aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST, representa o entendimento jurisprudencial cristalizado e pacificado quanto ao tema, resultante da aplicação de normas trabalhistas de proteção pertinentes à hipótese, com inspiração inclusive no art. 455 da CLT, não representando, assim, violação do princípio da legalidade."

Examina-se.

Trata-se de tema que é de conhecimento geral por parte daqueles que atuam nesta Justiça Especializada. Até o advento do julgamento da ADC nº 16 pelo STF, o TST por meio da Súmula 331, IV, possuía um entendimento consagrado, de que a responsabilidade era presumida, inclusive quando a contratação era praticada pela Administração Pública. A decisão do STF veio declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, de licitação pública, que afasta a responsabilidade da Administração Pública, entendendo, porém, que ela pode ser declarada quando ela é culpada. O TST, por sua vez, foi levado a modificar seu entendimento, criando o novo inciso V da Súmula 331, incluindo a responsabilidade quando da falta de fiscalização das obrigações trabalhistas.

Este Relator passou, então, a verificar caso a caso se a Administração Pública havia fiscalizado seus respectivos contratos, aplicando, inclusive as súmulas deste Tribunal Regional, em especial a de nº 41 que imputa à Administração o ônus da prova ("Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços").

um dos Ministros do STF, o que o leva a adequar seus futuros julgamentos. Exponho,

inicialmente a referida decisão monocrática do Ministro Teori Zavascki, nos autos da

RECLAMAÇÃO nº 18.414/RJ, com trânsito em julgado em 07/04/2015 - da qual se extrai o

seguinte fragmento:

"DECISÃO: 1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região que, mantendo condenação subsidiária do Município ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por empresa contratada para prestação de serviços terceirizados, teria desrespeitado decisão do STF proferida no julgamento da ADC 16 (Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe de 9.9.2011), bem como os termos da Súmula Vinculante 10.

(Omissis)

No julgamento da ADC 16, esta Corte, além de declarar constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8666/1993, que afasta a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pelo contratado, também deixou clara a possibilidade de a Justiça do Trabalho apreciar eventual culpa na gestão e fiscalização do contrato e, com base nessa causa jurídica e por incidência de outras normas, atribuir responsabilidade pelas consequências.

Em sessão plenária de 19/11/2014, no julgamento da Rcl 10.829 AgR (Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/2/2015), a Ministra Cármen Lúcia fixou balizas objetivas quanto ao alcance do conteúdo decisório da ADC 16, oportunidade em que registrou em seu voto: 'Eu considerei que o Ministro Celso estabeleceu que, no caso examinado, estaria demostrada a culpa da Administração. Também já decidi assim. E o que nós estávamos discutindo, naquela ADC 16, foi que, POR PRESUNÇÃO, NÃO SE PODE DECLARAR A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO ESTADO, PORQUE O ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666 É CONSTITUCIONAL.

Reconhecemos sua constitucionalidade, ressalva feita à possibilidade de, num caso concreto, ao se contratar - caso que nós já tivemos -, o Tribunal do Trabalho verificar que ficou provado que não houve, por exemplo, a fiscalização. O que não vale para mim, acho que também para o Ministro Toffoli - pelo menos temos partilhado da mesma conclusão -, é a só existência da afirmação: fica provado, sem fundamentação. Mas, se o Ministro examinou e verificou que nos casos dele estava provado, e por isso é que ele deu essa solução na reclamação, em agravo, eu penso e continuo pensando isto: JUSTIÇA DO TRABALHO NÃO PODE, DESCONHECENDO O NOSSO JULGAMENTO, PRESUMIR O CONTRÁRIO DO QUE É A PRESUNÇÃO NO BRASIL. OS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRESUMEM-SE VÁLIDOS ATÉ PROVA CABAL E TAXATIVA EM CONTRÁRIO.'

Assentadas essas premissas, o caso revela ofensa ao conteúdo decisório da ADC 16. Isso porque o acórdão reclamado consignou:

'Na condição de tomador de serviços, é dever da Administração Pública zelar pelo cumprimento das obrigações imediatas e mediatas do pacto celebrado, o que não ocorreu, haja vista as ofensas aos direitos trabalhistas. O cumprimento do artigo 71, da Lei nº 8.666/93 não pode ser exercido de forma negligente e abusiva, sob risco de se criar a responsabilidade subjetiva. A própria Lei de Licitação determina critérios rigorosos de escolha e de fiscalização que não podem ser negligenciados. Com efeito, o fundamento da condenação subsidiária é a garantia do pagamento do crédito no caso de inadimplemento ou mora do devedor principal. O devedor subsidiário trabalhista põe-se de permeio na relação jurídica entre o empregado e o efetivo empregador exatamente como o fiador na demanda entre o credor e o devedor de qualquer outra obrigação civil (doc. 8, fl. 4).'

16.

(Omissis)

3. Ante o exposto, julgo procedente o pedido (art. 161 do RISTF), de forma seja cassado o acórdão reclamado (Processo 0010267- 32.2013.5.01.0225)." (grifei)

De igual modo, importa reconhecer que, se por um lado a

jurisprudência do STF hoje é pacífica no sentido de reconhecer a possibilidade de

responsabilização da Administração Pública - tomadora de serviços - nos contratos de

terceirização, por outro é forte a repetição de julgados nessa Excelsa Corte no sentido de que não

se pode atribuir culpa à Administração Pública (tomadora de serviços) - com a consequente

responsabilização subsidiária, por presunção, como bem caracteriza o fragmento da decisão

monocrática da Ministra Cármen Lúcia, tomada na RECLAMAÇÃO nº 15.375/RS, verbis:

"A presunção de validade dos atos administrativos pode ser comum (hominis ou juris tantum) ou legal (de jure). Para a generalidade dos atos da Administração Pública prevalece a presunção comum, contestável e extinguível mediante comprovação da ruptura ou da afronta ao Direito neles encontrada ou por eles cometida. A prova da invalidade do ato fulmina-o e determina a sua retirada do mundo jurídico. Daí por que antes se afirmou ser a presunção de validade relativa e sujeita à contrastação. A presunção comum, diversamente da legal, não dispensa a autoridade administrativa do ônus da prova, mas coloca-a em situação passiva, cabendo ao autor da impugnação produzir a demonstração das irregularidades alegadas" (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte, Editora Lê, 1994. p. 121-123, grifos nossos). 11. Tanto significa que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário. A exceção à regra geral estabelecida no art. 71, § 1º, da Lei n. 8666/1993 é a responsabilização subsidiária da Administração Pública em caso de descumprimento de contrato firmado com empresa terceirizada, contrato administrativo que, repete-se, não se confunde com aqueles outros contratos de trabalho, ajustados entre empresa vencedora de licitação e os seus trabalhadores. Como toda exceção há ser interpretada com parcimônia e cautela, é de se realçar que a manutenção de atos reclamados, como se tem na espécie vertente, exige a objetiva e cabal comprovação de ter a Administração Pública deixado de observar as normas relativas à validade do contrato firmado ou descumprido seu dever de fiscalizar a sua execução. Logo, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo tal circunstância. Sem a produção dessa prova subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. 12. Não se pretende sugerir, como é óbvio, ser a Administração Pública irresponsável pela conduta de seus agentes. Porém, os trabalhadores de empresa contratada não são agentes públicos. Decorre daConstituição da República a obrigatória observância das normas legais que regem a atuação estatal, em especial os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. 13. À luz desses princípios, a Administração Pública federal aprovou a Instrução Normativa (IN) n. 02/08, alterada pela Instrução Normativa (IN) n. 03/09, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), objetivando disciplinar a conduta a ser adotada pelos gestores responsáveis pela execução e fiscalização dos contratos administrativos, o que repercute na esfera contratual trabalhista, determinando-se o adimplemento das obrigações acordadas entre a empresa contratada e seus respectivos empregados. Essa medida determinante do cumprimento das obrigações entre empresa e empregados reflete a preocupação da Administração Pública em impedir venha o trabalhador particular a ser

prejudicado pela irresponsabilidade da empresa contratada. Daí a excepcionalidade da responsabilização subsidiária da Administração Pública, que não se pode dar por mera presunção. "

Ora, os fatos são informados substancialmente pela peça inicial. A partir de então, complementada pela defesa, é que se distribui o ônus da prova. Num primeiro momento, logo após a decisão da ADC nº 16 do STF, quando muitas ações trabalhistas já se encontravam em curso com pedido de responsabilidade subsidiária, não se poderia exigir destas algo muito diferente. Em tais casos, este Relator, como muitos outros, passaram simplesmente a exigir da Administração a comprovação de fiscalização. Ocorre que a partir do já conhecido entendimento do STF, em que já se passou o período de adaptação por parte deste Judiciário e por parte dos advogados, é necessário que os fatos que levaram o reclamante a pedir a declaração de responsabilidade da Administração Pública sejam apreciados na oportunidade do julgamento.

No caso em tela, como visto, o reclamante pretende a responsabilização do 2º reclamado com base no item IV da Súmula nº 331, o que, por si só, afigura-se inviável por tratar-se esta parte de entidade da Administração Pública.

Ademais, consoante documentos juntados como anexos à contestação do 2º reclamado (id. 4950823 - Pág. 1 usque 21), Estado do Rio de Janeiro, há farta comprovação de que a Administração Pública procedeu à fiscalização contratual em relação ao cumprimento de obrigações trabalhistas da 1ª reclamada, inclusive, em relação ao não pagamento de verbas rescisórias, vale refeição, vale transporte.

Assim, com base em fundamentação diversa, mantém-se a decisão recorrida.

Nego provimento.

Horas Extras e Intervalo Intrajornada

Em sua inicial, o reclamante informou que trabalhava em escala de 12 X 36, de 7h às 19h30, com intervalo de 30 minutos, verbis:

"O reclamante foi admitido para trabalhar no horário das 7hs às 19hs, com intervalo de 1h, na escala de 12/36.

Trabalhava, contudo, das 7hs às 19hs30min, com 30 (trinta) minutos de intervalo."

"que trabalhava na UPA, Engenho Novo de 7h às 19 horas; que parava para almoço, mas não tinha hora de descanso; que no ponto marcava hora de entrada e saída e o horário era pré-assinalado; que continuou trabalhando após a saída da Infornova, agora trabalha pela empresa Viva Rio"

O juízo singular indeferiu o pleito de horas extras e de intervalo

intrajornada com base na seguinte motivação:

"rejeito a pretensão de horas extras, pois o autor declinou uma jornada diversa daquela mencionada na inicial, confessando que trabalhava somente as 12 horas e, ainda, deixando escapar que fazia a interrupção para o almoço. Ora, o autor tinha plena ciência do seu intervalo regulamentar de 1h e não demonstrou qualquer obrigadoriedade para descumprir este intervalo, presumindo-se assim que quando interrompia o intervalo antes de uma hora era por sua própria conveniência.

Irresignado, apela o autor, com base na seguinte ponderação:

"quem é CONFESSO nesta história e 1ª recorrida que mesmo ciente da demanda, deixou de comparecer em juízo para se defender.

Ao recorrente, embora fosse concedido tempo de almoço de 01 (uma) hora, dele não usufruía em sua integralidade como restou bem claro em seus esclarecimentos.

Verifica-se que é devida a carga horária extraordinária apontada na inicial.

Assim, o recurso deve ser provido para deferir as horas extras, inclusive 01 (uma) hora do intervalo intrajornada."

Examina-se.

Perfilho o entendimento do magistrado de primeiro grau, uma vez que

o depoimento pessoal do reclamante, em relação à jornada de trabalho, encontra-se em

contradição com a petição inicial, inclusive em relação ao intervalo intrajornada, carecendo de

verossimilhança as alegações contidas na inicial.

Nego provimento.

Conclusão do recurso

PELO EXPOSTO, CONHEÇO o recurso com exceção do tópico

relativo à gratuidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO , nos termos da fundamentação

supra.

Acórdão

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 9ª Turma do

por maioria, negar-lhe provimento , nos termos da fundamentação do voto do Exmo. Sr. Des.

Ivan da Costa Alemão Ferreira, que redigirá o acórdão. Restou vencido o Relator.

Rio de Janeiro, 09 de setembro de 2015.

IVAN DA COSTA ALEMÃO FERREIRA

Desembargador do Trabalho

Redator Designado

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1132774745/recurso-ordinario-ro-103381720135010069-rj/inteiro-teor-1132774765