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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
RO 00000313720125010037 RJ
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
06/06/2013
Julgamento
20 de Maio de 2013
Relator
Marcos Palacio
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00000313720125010037_9e88c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Marcos Palacio

Av. Presidente Antonio Carlos, 251 11º andar - Gab. 07

Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ

PROCESSO: 0000031-37.2012.5.01.0037 – RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

A C Ó R D Ã O AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

3ª Turma Não havendo prova de que

houve redução da jornada ou faltas no período do aviso prévio, como determina o artigo 488 da CLT, é devida a indenização correspondente a novo período. Recurso a que se nega provimento.

Visto, relatado e discutido o recurso ordinário em que são partes G P C ENGENHARIA LTDA. , recorrente, e DEJAIR PIMENTEL DA SILVA , recorrido.

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada da respeitável sentença da MM. 37ªVara do Trabalho do Rio de Janeiro, de lavra da eminente Juíza Diane Rocha Trocoli Ahlert, que julgou procedente em parte o pedido (fls. 329/332).

Busca a recorrente a reforma do julgado de primeiro grau em relação o aviso prévio e às horas extras (fls. 334/337).

Preparo às fls. 338/339.

Contrarrazões às fls. 342/345, sem preliminares.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por não se configurar hipótese de sua intervenção.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

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PROCESSO: 0000031-37.2012.5.01.0037 – RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

MÉRITO

AVISO PRÉVIO

O julgador de origem deferiu o pedido de pagamento do período de aviso prévio de forma indenizada com integração ao tempo de serviço, na forma da cláusula 20ª da convenção coletiva de trabalho, sob o fundamento de que a prova testemunhal produzida comprovou a ausência de redução da jornada (fl. 330).

Sustenta a recorrente que o autor recebeu notificação de aviso prévio em 28.12.2009, mas requereu, de próprio punho, a redução de seu aviso em 14.01.2010 para poder laborar em outra empresa; que recebeu seu saldo de salário na rescisão, trabalhando apenas dezoito dias do aviso prévio por sua própria vontade; que indevida a indenização do aviso prévio, sob pena de enriquecimento sem causa; invoca a Súmula nº 276 do C. TST.

Sem razão.

Em contestação, a reclamada sustentou que foi cumprido o artigo 488 da CLT, vez que o reclamante teve sua jornada diária reduzida em duas horas, sem prejuízo do salário integra; que o reclamante requereu, de próprio punho, a redução de seu aviso em 14.01.2010 para poder laborar em outra empresa. Apresentou a notificação do aviso (fl. 63) e os controles de frequência às fls. 75/110.

Tendo a reclamada apresentado fato impeditivo do direito do reclamante à indenização pela não observância do artigo 488 da CLT, cabia a ela o ônus de prová-lo, nos termos do artigo 818 da CLT e do inciso II do artigo 333 do CPC.

Todavia, a reclamada não se desincumbiu de seu ônus probatório.

A testemunha arrolada pelo autor asseverou que:

“(...) a Reclamada concedeu aviso prévio a todos os empregados e o aviso prévio deveria ser trabalhado; que no período de aviso prévio, nenhum dos empregados que prestavam serviços no Tribunal de Justiça tiveram redução na jornada ou concessão de folgas;

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RECURSO ORDINÁRIO

que ninguém sabia se seria contratado pela empresa que assumiu a prestação de serviços no lugar da Reclamada; (...)” (grifei, fl. 328).

Vejamos a prova documental.

Quando do aviso prévio em 28.12.2009, a ré optou em reduzir em duas horas a jornada do autor, conforme demonstra o segundo documento de fl. 63.

Entretanto, tal documento não comprova, por si só, que o reclamante realmente teve redução da carga horária.

Acrescento que o controle de ponto do mês de janeiro de 2010, acostado pela própria reclamada, não registra redução da jornada em duas horas (fl. 110).

Destaco que prevalece o princípio da primazia da realidade sobre a forma.

Relevante a Súmula nº 230 do C. TST:

AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”.

Pelo todo exposto, a jurisprudência do Colendo TST:

AVISO PRÉVIO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1 - Ocorre a inversão do ônus da prova, quando a reclamada alega que haveria prova documental suficiente para afastar o direito do reclamante . 2 - Não tendo a empresa se desincumbido do ônus da prova, é devido o pagamento da indenização

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PROCESSO: 0000031-37.2012.5.01.0037 – RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO

correspondente ao aviso prévio trabalhado sem a redução da jornada nem faltas (art. 488 da CLT) . Recurso de revista a que se nega provimento, quanto ao tema”. (TST. 5ª Turma. RR - 208390052.2003.5.09.0651. Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda. DEJT 12.03.2010. Obtido em www.tst.jus.br. Acesso em 09.05.2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AVISO-PRÉVIO . Não tendo a reclamada provado que foram concedidas ao empregado, no período correspondente ao aviso-prévio, as folgas alegadas, tampouco provado que o empregado laborou em jornada reduzida nesse período, inexiste violação do art. 488 da CLT. Agravo de instrumento desprovido”. (TST. 2ª Turma. AIRR - 10624055.2007.5.04.0511. Relator Ministro Vantuil Abdala. DEJT 28.08.2009. Obtido em www.tst.jus.br. Acesso em 09.05.2010).

Portanto, não havendo prova de que houve redução da jornada ou faltas no período do aviso prévio, como determina o artigo 488 da CLT, é devida a indenização correspondente a novo período.

Além disso, destaco que o direito ao aviso prévio é irrenunciável e a reclamada não comprovou que o empregado obteve novo emprego, ônus que lhe competia, na forma do artigo 818 da CLT e do inciso II do artigo 333 do CPC.

Nesse sentido transcrevo o entendimento consagrado na Súmula nº 276 do C. TST:

AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O

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RECURSO ORDINÁRIO

pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego .

Portanto, nego provimento.

HORAS EXTRAS

O MM. Juízo “a quo” condenou a reclamada ao pagamento das horas extras e reflexos nas férias com um terço, no décimo terceiro salário, nos repousos, no FGTS, no aviso prévio e na indenização de 40%, fixando a jornada de segunda a quinta-feira, das 8h às 18h, às sextas-feiras, das 8h às 17h e dois sábados e dois domingos por mês, das 8h ás 16h30min, sempre com uma hora de intervalo e uma folga semanal, observada a evolução salarial e a exclusão dos dias não trabalhados, com fundamento na prova testemunhal produzida e na Orientação Jurisprudencial nº 306 da SBDI-1 do C. TST. Autorizou a dedução dos valores pagos a idênticos títulos (fls. 330/331).

Sustenta a recorrente que a jornada do empregado era de 44 horas semanais; que todas as horas extras cumpridas foram devidamente quitadas, conforme contracheques anexados; que a testemunha confirmou que as horas extras prestadas eram pagas no contracheque; que, apesar do ponto “britânico” marcado pelo autor, havia controle de entrada e as horas extras eram pagas mediante planilha juntada.

Sem razão.

Inicialmente, destaco que o juiz de primeiro grau declarou prescritas as parcelas anteriores a 13.01.2007 (fl. 329).

Para corroborar suas alegações, a ré juntou os controles de frequência de fls. 75/110, os recibos salariais (fls. 111/131), que acusam pagamento de algumas horas extras e a planilha de fls. 311/315.

Em manifestação, o reclamante impugnou os controles de ponto por não refletirem a real jornada laborada (fls. 305/307).

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RECURSO ORDINÁRIO

Examinando os controles de frequência, verifico que os mesmos apontam horários invariáveis.

Por decorrência, de se inverter o ônus da prova, com base no entendimento contido no item III da Súmula nº 338 do C. TST:

"Nº 338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir." (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).

Logo, passou a ser da reclamada o ônus de comprovar a jornada laborada pelo reclamante.

Além disso, salvo erro grosseiro, há de ser confirmada a avaliação da prova testemunhal feita pelo magistrado de primeiro grau. É o Juiz, condutor do processo, que mantém contato direto com as testemunhas, aferindo sua força probante.

Vejamos a prova oral.

A testemunha indicada pelo reclamante informou que:

“(...) trabalhava das 08:00h às 18:00h, com uma hora de intervalo, de segunda à sexta; que trabalhava, em média, dois sábados e dois domingos por mês, das 08:00h às 16:00/17:00h; que o Reclamante trabalhava nos mesmos horários e mesmos dias que o depoente, em média; que os cartões de ponto não eram anotados

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RECURSO ORDINÁRIO

corretamente; que não havia qualquer tipo de controle da entrada e saída dos empregados da Reclamada no TJ; (...) que a Reclamada pagava horas extras no contracheque; (...)” (grifei, fl. 328).

À vista do depoimento parcialmente transcrito, verifico que restou confirmada a inidoneidade dos controles de ponto.

Assim, a reclamada não se desincumbiu a contento do ônus de comprovar que o reclamante trabalhava apenas nos horários declinados na peça de bloqueio, conforme os controles de frequência.

Por fim, ressalto que a planilha juntada às fls. 311/315 não possui assinatura do empregado, não servindo como meio de prova.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento.

A C O R D A M os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e negarlhe provimento.

Rio de Janeiro, 20 de maio de 2013.

DESEMBARGADOR MARCOS PALACIO

Relator

ccf/lj.

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1132631596/recurso-ordinario-ro-313720125010037-rj/inteiro-teor-1132631606