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8 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
18/12/2018
Julgamento
10 de Dezembro de 2018
Relator
MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01004498320165010023_ceed4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100449-83.2016.5.01.0023 (RO)

RECORRENTE: ERIKA MORAES DA ROCHA

RECORRIDO: CASA & VÍDEO RIO DE JANEIRO S.A.

RELATORA: MÔNICA BATISTA VIEIRA PUGLIA

EMENTA

BANCO DE HORAS. INVALIDADE. AUSÊNCIA DO TERMO DE

ADESÃO AO REGIME DE BANCO DE HORAS . Não há como dar

validade ao Banco de Horas adotado pela ré, ante a ausência nos

autos do "Termo de Adesão" devidamente assinado pela empresa ré,

conforme previsto na norma coletiva como condição de validade para

a adoção do regime de Banco de Horas.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do RECURSO

ORDINÁRIO , em que são partes ERIKA MORAES DA ROCHA , como recorrente, e CASA &

VÍDEO RIO DE JANEIRO S.A ., como recorrido.

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamante (fls.292/296)

em face da respeitável sentença da MM. 23ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, de lavra do

eminente Juiz Elísio Corrêa de Moraes Neto, que julgou improcedentes os pedidos (fls.286/288).

Sentença proferida em 11/03/2018 e publicada em 13/03/2018, conforme certidão de fl.298.

Insurge-se a reclamante contra a r. Sentença no que tange à

improcedência do pedido de horas extras, e seus reflexos nas verbas contratuais e rescisórias.

Dispensada do pagamento das custas ante o deferimento do

benefício da gratuidade de justiça, deferido à fl.299.

Contrarrazões às fls.301/308, sem preliminares.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por

não se configurar hipótese de sua intervenção.

Éo relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

FUNDAMENTAÇÃO

DIFERENÇAS HORAS EXTRAS - BANCO DE HORAS

O Juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido de diferenças de horas extras, sob o fundamento de que "o banco de horas era observado e, do cotejo com os recibos salariais, verifica-se que a Autora recebia o pagamento das horas extras, acrescidas do devido adicional, todas as vezes que não compensava as horas dentro do mesmo mês, assim como o adicional noturno."

Rebela-se a reclamante contra a r. Sentença aduzindo que não se verifica nos autos a existência de documento que comprove a homologação do banco de horas, que seria a condição específica ao funcionamento; que pelos documentos carreados é possível verificar que as horas laboradas acima das duas permitidas por lei também eram compensadas, o que é vedado por lei; que as horas efetivamente compensadas não levam em consideração o percentual de acréscimo sobre a hora extra, o que traz prejuízo ao empregado; que havia desconto do banco quando ocorriam faltas; que o banco de horas da reclamada é nulo por não estar de acordo com o inciso XIII do artigo 7º da CF/88 e § 2º do artigo 59, da CLT. Requer a reforma da r. Sentença com a procedência do pedido de horas extras.

Com parcial razão.

Informou a reclamante na inicial que foi admitida pela reclamada em 19/11/2014, para exercer a função de operadora de loja, sendo dispensada em 10/03/2016; que trabalhava de domingo a sábado, das 10h às 20h, em regime de escala de 6 x 1 dia, com intervalo de 30 minutos para repouso e alimentação; que na segunda quinzena dos meses de março, junho e setembro, de todos os anos, a ré promovia a chamada ¨Liquidação Maluca¨, trabalhando, nesta época, de domingo a sábado, das 09h às 21h, com intervalo de trinta minutos para refeição, e sem folga; que cada liquidação maluca durava quinze dias; que nos meses de abril (Páscoa) maio (dia das mães), agosto (dia dos pais), outubro (dia das crianças) e dezembro (Natal), trabalhava, durante uma semana antes das referidas datas, de domingo a sábado, das 09h às 21h, com intervalo de trinta minutos para refeição, sem folga. Alegou fazer jus as horas extras não pagas, bem como as integrações das extraordinárias e do adicional noturno no cômputo dos RSR e das verbas rescisórias.

incluídas no Banco de Horas, sendo compensadas ou pagas, com os adicionais legais; que a reclamante usufruiu, em média, de três folgas por mês; que todas as folgas compensatórias e as saídas antecipadas estão devidamente anotadas nos cartões de ponto; que a reclamante sempre gozou do intervalo intrajornada; que eventual trabalho realizado no horário noturno foi devidamente pago com o adicional correspondente e os eventuais dias de trabalho nos domingos e feriados foram pagos na forma da lei.

Para corroborar com as suas alegações, a reclamada colacionou aos autos os espelhos de ponto de todo o período trabalhado, bem como as Fichas Financeiras.

Registre-se que da análise da Ficha de Registro de Empregados, às fls. 245/255, verifica-se que a reclamante esteve afastada do trabalho nos seguintes períodos: de 31/12/2014 a 10/07/2015 (por motivo de doença); de 20/07/2015 a 17/11/2015 (licença gestante) e de 17/11/2015 a 16/01/2016 (prorrogação de licença gestante).

Em Ata de Audiência de fl. 274 a reclamante deu como idôneos os controles de ponto e asseverou que a discussão refere-se ao não cumprimento do banco de horas, conforme cláusula coletiva juntada pela própria ré e, em Memoriais, atentou para o fato de a ré não ter trazido aos autos o Termo de Adesão exigido pela CCT 2014/2016.

Registre-se que, conforme restou consignado na r. Sentença, a ré não se opôs a mudança da causa de pedir, ocorrida em Audiência.

Passa-se a análise da validade, ou não, do Banco de Horas utilizado pela ré.

Conforme entendimento consolidado na Súmula 85, I, do TST, a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Por sua vez, o art. 59, § 2º da CLT estabelece que será dispensado o acréscimo de salário decorrente das horas suplementares se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Assim, para a verificação da legítima compensação de horas é necessário que o empregador apresente um controle idôneo de horário e ajuste por acordo ou convenção coletiva de compensação/banco de horas.

In casu, verifica-se a adoção de banco de horas na Convenção Coletiva de Trabalho de 2014/2016, às fls. 171/173, horários de trabalho do empregado corretamente consignados nos controles de ponto e a juntada pelo empregador dos registros de horário e recibos salariais de todo o período contratual, na forma do art. 74 da CLT.

Entretanto, as cláusulas nona e décima da norma coletiva supracitada dispõem que:

CLÁUSULA NONA - IMPLANTAÇÃO DO BANCO DE HORAS

anexo.

CLÁUSULA DÉCIMA - VALIDADE DO TERMO DE ADESÃO

O Termo de Adesão referido neste instrumento será protocolado pela empresa, em 3 (três) vias, no SindilojasRio que o encaminhara ao SECRJ, sob protocolo, no prazo máximo de 10 (dez) dias uteis e terá validade máxima de 12 (doze) meses.

Compulsando os autos, verifico que a reclamada não colacionou aos autos, devidamente assinado, o "Termo de Adesão" previsto na norma coletiva como condição de validade para a adoção do regime de Banco de Horas, razão pela qual não é válido o Banco de Horas adotado pela ré.

Neste sentido, destaco o seguinte julgado:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EM "TERMO DE ADESÃO AO ACORDO DE COMPENSAÇÃO" PREVISTO EM NORMA COLETIVA. BANCO DE HORAS INVÁLIDO. Ante a ausência de assinatura do "Termo de Adesão ao Acordo de Compensação", previsto em norma coletiva como condição de validade para a adoção do regime de banco de horas, as horas laboradas acima da 44ª semanal devem ser remuneradas como extras acrescidas do respectivo adicional, não havendo falar em aplicação do inciso III da Súmula n.º 85 do E. TST, posto que cabível apenas no módulo de compensação semanal.(TRT-17 - RO: 00006851320165170013, Relator: JOSÉ CARLOS RIZK, Data de Julgamento: 05/12/2017, Data de Publicação: 13/12/2017)

Dessa forma, faz jus a reclamante ao pagamento das horas laboradas acima da 44ª semanal como extras, observando-se os parâmetros abaixo fixados:

- deverão ser considerados os horários e dias consignados nos espelhos de ponto;

- deverá ser observado o divisor 220, a evolução salarial da autora, as ausências legais e os seus afastamentos, e o adicional de 50%, sendo de 100% pelo labor em domingos e feriados;

- todas as parcelas de natureza salarial deverão integrar a base de cálculo das horas extras, consoante Súmula nº 264 do Colendo TST.

Por habituais as horas extras deverão repercutir no aviso prévio, no RSR, nas férias com 1/3, 13º salários, e FGTS e seus 40%.

semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas que se baseiam no complexo salarial, não se cogitando de 'bis in idem' por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS", a proclamação do resultado foi suspensa para submeter à apreciação do Tribunal Pleno a questão relativa à revisão ou cancelamento, se for o caso, da Orientação Jurisprudencial nº 394 SBDI-1 do TST.

No entanto, até o presente momento não houve alteração da apontada Orientação Jurisprudencial, razão porque, impõe-se adotar a modulação de efeitos revelada em acórdão proferido pela 7ª Turma do C. TST, no processo TST-RR-213-61.2014.5.05.0192, da lavra do Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, que participou da votação do apontado IRR, a seguir transcrita:

RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/1973 - DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.5.0013 - MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.5.0013, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem'", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 dessa Corte.

2. Ocorre que, no referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente"somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório".

3. Portanto, ao presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST.

[...] Processo: RR - 213-61.2014.5.05.0192 Data de Julgamento: 21/03/2018, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/03/2018.

Assim, na hipótese dos autos, aplica-se a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST.

Evitando o enriquecimento sem causa da parte autora, deverão ser deduzidos da condenação os valores comprovadamente pagos nos recibos salariais juntados aos autos, sob os mesmos títulos daqueles deferidos.

Por fim, havendo nos recibos salariais o pagamento das rubricas" Adic Noturno 20% "e" DSR Adic Noturno ", e não tendo a reclamante apontado as diferenças que entende devidas, indefiro os pedidos de adicional noturno e de integração do adicional noturno no RSR.

DETERMINAÇÕES FINAIS

Juros de mora a contar do ajuizamento da ação e correção monetária, considerando como época própria a data de vencimento da obrigação, nos termos da lei 8.177/91, observando o entendimento constante na Súmula nº 381 do C.T.S.T apenas quanto aos salários e parcelas pagas juntamente com estes, contribuições previdenciárias e imposto de renda nos termos do entendimento consubstanciado pela Súmula 368 do C. TST, além do art. 12-A da Lei 7.713/1998, e adoção da Taxa Referencial Diária (TRD) antes de 25/03/2015 e o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e), a partir de então.

Conclusão do recurso

PELO EXPOSTO, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, e seus reflexos, conforme parâmetros constantes na fundamentação supra. Diante da condenação arbitro seu valor em R$ 5.000,00 e custas de R$ 100,00, nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST. Invertido o ônus da sucumbência.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, na sessão de julgamento do dia 10 de dezembro de 2018, sob a Presidência do Exmo. Desembargador do Trabalho Antonio Cesar Coutinho Daiha, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do Ilustre Procurador Luiz Eduardo Aguiar do Valle, das Exmas. Desembargadoras do Trabalho Mônica Batista Vieira Puglia, Relatora, e Carina Rodrigues Bicalho, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, e seus reflexos, conforme parâmetros constantes na fundamentação. Diante da condenação arbitrar seu valor em R$ 5.000,00 e custas de R$ 100,00, nos termos das Instruções Normativas nº 3/93 e 09/96 do C. TST. Invertido o ônus da sucumbência, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Desembargadora Relatora.

DESEMBARGADORA MÔNICA BATISTA VIEIRA PUGLIA

Relatora

AB/mp

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1112700362/recurso-ordinario-ro-1004498320165010023-rj/inteiro-teor-1112700372

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