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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Nona Turma
Publicação
27/10/2018
Julgamento
16 de Outubro de 2018
Relator
IVAN DA COSTA ALEMAO FERREIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01012150920165010227_6367a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101215-09.2016.5.01.0227 (RO)

RECORRENTES: REINALDO TEIXEIRA DE CARVALHO, BF -SEGURANÇA & VIGILÂNCIA LTDA - ME

RECORRIDOS: REINALDO TEIXEIRA DE CARVALHO, BF -SEGURANÇA & VIGILÂNCIA LTDA - ME

RELATOR: IVAN DA COSTA ALEMÃO FERREIRA

EMENTA

CONTROLES IDÔNEOS.

Analisando o arcabouço probatório constante dos autos, não

vislumbro qualquer elemento que afaste a validade dos registros

constantes dos registros de frequência, sendo certo, frise-se, que a

prova oral produzida pelo autor não se prestou a este fim.

Vistos, relatados e discutidos o presente apelo de RECURSO

ORDINÁRIO interposto da sentença de ID 0b3149a, complementada pela decisão em embargos

de declaração de ID b2ab2b7, proferidas pelo MM. Juízo da 7ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu,

na pessoa da Juíza Renata Orvita Leconte de Souza, em que figuram as partes: REINALDO

TEIXEIRA DE CARVALHO e BF - SEGURANÇA & VIGILÂNCIA LTDA - ME, como recorrentes e

recorridos.

Sentença líquida. Pedidos julgados parcialmente procedentes. Custas

pela ré no valor de R$ 360,60, calculadas sobre a condenação de R$ 18.029,79. Ao autor fora

deferida a gratuidade de justiça.

Inconformada, recorre a reclamada por meio das razões de ID

e4999d4, questionando a validade do depoimento prestado pela testemunha conduzida pelo autor

e pugnando pela reforma da sentença primeira quanto ao intervalo intrajornada. Não houve

recurso fundamentado contra a condenação de diferença de reajuste salarial.

Custas processuais e depósito recursal recolhidos no ID fc7fa79.

O reclamante, por sua vez, apresentou recurso adesivo sob o ID

9c93c4e, buscando a reforma da decisão ao aviso prévio, cômputo e natureza da hora extra

decorrente do intervalo e honorários de sucumbência.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

DO RECURSO DA RECLAMADA

JORNADA DE TRABALHO

Em sua exordial, o autor narra que fora contratado pela ré em 1º.1.2015, para exercer a função de vigilante, tendo sido dispensado em 22.3.2016, oportunidade em que percebia a remuneração de R$1.161,98, acrescida de R$ 348,60 a título de adicional de periculosidade, e R$ 95,07 de adicional noturno.

Afirma que sempre cumpriu jornada noturna, laborando das 19h às 7h, na escala de 12 X 36, sendo que, em média duas vezes por semana, elastecia o labor até às 8h/8h30min, sempre sem usufruir do intervalo intrajornada. Outrossim, informa que, por cerca de três vezes ao mês, efetuava dobras, quando então trabalhava também no horário de 7h às 19h, aduzindo que, nestas situações, conseguia usufruir da pausa de uma hora.

Busca, com a presente reclamatória, dentre outros pedidos, o deferimento da hora extra decorrente do intervalo suprimido.

A reclamada, por seu turno, por intermédio da defesa de ID 2f53565, sustenta que o autor sempre usufruiu de uma hora para refeição e descanso, rechaçando a narrativa obreira. Defende que a supressão do intervalo não importa em excesso da jornada efetivamente trabalhada, de modo que não é considerado tempo à disposição. Outrossim, sustenta que a parcela decorrente da não observância da pausa não tem natureza salarial, mas sim indenizatória.

A ré trouxe aos autos controles de frequência.

O reclamante manifestou-se sobre documentos e defesa no ID 72550d7, impugnando os controles de frequência quanto ao registro do intervalo, ao fundamento de que não havia rendição no posto, de forma que se via obrigado a fazer as refeições sem qualquer tipo de parada.

Em audiência (ID 332832b), foram colhidos os depoimentos pessoais e inquiridas duas testemunhas, sendo uma conduzida por cada uma das partes.

Findada a instrução, assim concluiu o Juízo primeiro:

"(...)

Assim, devido o pagamento de indenização pela não concessão do intervalo para refeição de uma hora acrescida de 50% por dia efetivamente trabalhado sem o gozo integral do intervalo.

Para fins de cálculo, observe-se o labor em 15 plantões por mês.

Não obstante a recente Súmula 437 do TST, não é possível considerar como de natureza salarial a parcela deferida, sob pena de se conceder benefício em duplicidade, na medida em que o tempo de efetivo trabalho será computado para fins de apuração das horas extras, inclusive o período que, teoricamente, seria destinado ao repouso para refeição, o que gerará reflexos. Se o intervalo deferido também for considerado como de natureza salarial, teremos a incoerência de se deferir reflexos de um período em que não houve prestação de serviços mas que visa tão somente punir o empregador por não observar uma norma legal de saúde e segurança do trabalho. Repita-se que o período em que houve prestação efetiva de trabalhou será computado como jornada para fins de apuração das horas extras. Desta forma, a natureza do pagamento concedido é indenizatória.".

A recorrente sustenta que prova testemunhal produzida pelo autor não se presta a confirmar a supressão do intervalo intrajornada, ao argumento de que testemunha e reclamante não laboraram juntos, apontando incongruências entre os depoimentos prestados em audiência.

Lado outro, afirma que a sobredita testemunha confirmou o gozo do intervalo, o qual era registrado na folha de ponto. Alega que, nos depoimentos colhidos, há divergência quanto ao horário de funcionamento do mercado, vez que a testemunha alega que este fechava as 23h e o reclamante aponta atividades até 00h/1h.

No mais, reforça que "... o Sr. Rafael Fraga afirmou que foi a rendição do recorrente, ou seja, iniciava seu turno APÓS o inicio do turno do recorrido, não podendo comprovar fatos que sequer presenciou e diferente do que viveu, eis que afirma que gozava de intervalo e o marcava no seu cartão de ponto.".

Outrossim, afirma que a testemunha conduzida pela ora recorrente evidenciou a existência da pausa para repouso.

No mais, aponta para os registros de intervalo constantes dos controles de ponto juntados aos autos.

Analisa-se.

A reclamada trouxe aos autos controles de frequência com registros manuais e pequenas variações de horários, inclusive quanto ao intervalo intrajornada, assinados pelo autor, que os impugnou conforme os termos acima consignados.

Inicialmente, entendo que não se consideram invariáveis os controles anotados manualmente pelo reclamante, pois este tem por hábito registrar a jornada contratual.

Pois bem, não vejo como a testemunha convidada pelo autor poderia confirmar o não usufruto da pausa pelo obreiro, já que fazia a rendição do autor e não presenciava sua dinâmica de trabalho ("que foi rendição do autor no período de 7 meses em que trabalhou no HIPERMERCADO; que rendia o autor às 7h da manhã").

que não havia qualquer ordem da ré para que a pausa não fosse gozada em sua totalidade, deixou claro que esta era devidamente registrada nos controles, conforme se extrai dos seguintes trechos:

"...que o controle de frequência era por folha de ponto, onde registrava o horário que chegava para trabalhar e quando ia embora para casa; que tinha uma hora de intervalo para refeição, registrada na folha de ponto; que o HIPERMERCADO

fechava às 23h, e a empresa dizia que após esse horário poderia ser retirada a hora de refeição, porém o vigilante da noite ficava do lado de fora do HIPERMERCADO..."

De igual sorte, a testemunha conduzida pela ré corroborou a tese patronal de que o intervalo era de uma hora. Vejamos os seguintes trechos: "...que o autor tinha uma hora de intervalo para refeição;... que o autor era rendido no horário de refeição por um funcionário do próprio supermercado, que retificando, o posto ficava vago, pois o funcionário já estava lá...".

Ora, analisando o arcabouço probatório constante dos autos, não vislumbro qualquer elemento que afaste a validade dos registros constantes dos registros de frequência, sendo certo, frise-se, que a prova oral produzida pelo autor não se prestou a este fim.

Logo, merece reforma a sentença para ser excluída a condenação com fulcro em jornada, horas extras, intervalos e feriados.

Dou provimento para afastar a condenação com fulcro em jornada de trabalho.

DO RECURSO DO RECLAMANTE

. DO AVISO PRÉVIO

Na exordial, o reclamante denuncia que, embora tenha havido documento de aviso prévio da dispensa, este foi dado com data retroativa e não cumpriu seu objetivo, vez que não houve redução da jornada de trabalho por duas horas diárias, nem tampouco ausência de sete dias ao serviço. Pretende, assim, o pagamento do aviso de cinquenta e sete dias de forma indenizada.

A defesa afirma que o distrato contratual se deu em 18.2.2016.

O autor, em sede de manifestação, sustenta que a reclamada não trouxe o controle de frequência do período concernente ao aviso prévio, reafirmando que o labor se deu de forma ininterrupta até o dia 22.3.2016.

A sentença concluiu pela improcedência do pedido, assim firmando:

"(...)

Da parte autora é o ônus da prova quanto fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 818, da CLT, c/c art. 373, I do CPC/2015.

O controle de frequência de id n.º 6a591f8 - Pág. 1, referente ao mês de fevereiro de 2016 registra labor em 19/2/2016.

O controle de frequência de id n.º 6a591f8 - Pág. 3, em que pese não constar o mês, mas somente o ano de 2016, corresponde ao mês de março de 2016, por presunção, pois estes foram os únicos meses trabalhados no ano de 2016. Da análise deste controle de frequência, conclui-se que houve redução dos dias trabalhados, conforme aviso prévio, posto que o último plantão do autor foi em 12/3/2016 e o afastamento registrado em 22/3/2016.

Assim, não há que se falar em nulidade do aviso prévio trabalhado.

Improcede o pedido de pagamento de aviso prévio.

Para fins de honorários sucumbenciais, arbitra-se o valor do pedido em R$ 1.700,00.".

Inconformado, o autor, em seu recurso, sustenta que o preposto da ré em audiência não soube declinar qual foi o último dia de labor do reclamante, de forma que seu desconhecimento dos fatos atrai a confissão ficta. Defende que restou incontroverso que o trabalho foi prestado até 22.3.2016 e sem aviso prévio.

Por derradeiro, assevera que a folha de ponto indicada pelo Magistrado de 1º grau, diferentemente dos outros meses, não traz o período de referência, de modo que não pode ser usada por presunção, máxime por ter sido impugnado o documento em questão.

Analisa-se.

Pois bem, o aviso de ID a8c03c0 denuncia que o obreiro fora de fato pré-avisado em 18.2.2016, com a opção de ausência ao serviço por sete dias, sem haver prejuízo do salário integral.

Dos elementos dos autos, não verifico qualquer indício de que o sobredito documento tenha sido fraudulentamente confeccionado de forma retroativa, sendo que o ônus da prova, vale dizer, que cabia ao reclamante.

Como bem pontuado pelo Juízo primeiro, o controle adunado sob o ID 6a591f8 - Pág. 3 efetivamente trata dos registros do mês de março de 2016, vez que demonstra ser continuação das anotações iniciadas em fevereiro de 2016 (ID 6a591f8 - Pág. 1).

Compulsando o cartão atinente ao mês de março/2016, nota-se que o último dia de labor do autor se deu em 12.3.2016, ou seja, mais que sete dias antes do dia de seu afastamento em 22.3.2016, nos exatos termos da opção manifestada pelo obreiro.

Noutro giro, o TRCT de ID 8558f83 indica que houve o pagamento integral dos dias laborados no mês março, respeitando o quanto firmado no aviso de ID a8c03c0.

Em que pese o esforço do recorrente, não vislumbro qualquer confissão por parte ré, ainda que o preposto não tenha logrado informar o último dia de labor do reclamante.

Nego provimento.

DAS HORAS EXTRAS E INTERVALOS

O recorrente sustenta que a hora intervalar suprimida deve ser considerada como hora de trabalho normal e portanto computada no total de horas trabalhadas para fins de apuração de horas extras. Entende que o Juízo primeiro deixou de considerar em seus cálculos uma hora extra diária, decorrente do intervalo.

Prejudicado em face do recurso da Ré.

Nego provimento.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

O autor questiona o acerto da sentença que, ao julgar improcedente o pedido de multa de 40% sobre o saldo do FGTS, o condenou ao pagamento de R$ 90,00 à título de honorários de sucumbência. Alega que não havia pedido neste sentido, mas sim de reflexo do aviso sobre FGTS + 40%. Aponta que, por haver erro de julgamento neste ponto, deve ser afastada a condenação ao pagamento da sucumbência.

Analisa-se.

A despeito de ter havido, ou não, pedido da multa de 40% sobre o FGTS, certo é que a Lei 13.467/2017, que alterou a redação do artigo 791-A, da CLT, autorizando a condenação de honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho, somente passou a viger em 11 de novembro 2017. Antes da vigência da referida lei, não se exigia sequer os honorários advocatícios da ré, ressalvada a assistência sindical.

No caso dos autos, a reclamação foi ajuizada em 15.6.2016, quando não havia a possibilidade de condenação a título de honorários sucumbenciais.

Entendo que a regra sobre honorários advocatícios não é uma regra processual que possa ser aplicada de imediato, pois trata de direito subjetivo de profissional. Também não seria razoável que as partes fossem pegas de surpresa, tendo gastos acima do previsível na oportunidade do ajuizamento da ação.

Lado outro, não vejo como afastar os honorários sobre o item recorrido e manter a referida condenação em relação aos demais pedidos em que as partes restaram vencidas.

Nestes termos, de ofício afasto a condenação das partes ao pagamento de honorários de sucumbência.

Dou provimento para afastar a condenação de honorários advocatícios contra o autor e, de ofício, contra a Ré.

Pelo exposto, CONHEÇO os apelos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao da reclamada para afastar a condenação com fulcro em jornada de trabalho.; e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao do reclamante para afastar a condenação de honorários advocatícios contra o autor e, de ofício, contra a Ré. Deverá ser procedida nova liquidação. Fixo o valor da causa em R$ 2.000,00 e custas pela ré de R$ 40,00.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, nos termos da fundamentação do voto do Exmº. Sr. Relator, CONHECER os apelos e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao da reclamada para afastar a condenação com fulcro em jornada de trabalho; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao do reclamante para afastar a condenação de honorários advocatícios contra o autor e, de ofício, contra a Ré. Deverá ser procedida nova liquidação. Fixado o valor da causa em R$ 2.000,00 e custas pela ré, de R$ 40,00.

Rio de Janeiro, 16 de outubro de 2018.

DES. IVAN DA COSTA ALEMÃO FERREIRA

Relator

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1112585823/recurso-ordinario-ro-1012150920165010227-rj/inteiro-teor-1112585843

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