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16 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
18/10/2018
Julgamento
9 de Outubro de 2018
Relator
ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01019875820165010069_8e8b8.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101987-58.2016.5.01.0069 (RO)

RECORRENTES: DENISE DA CONCEIÇÃO PIMENTA, VIA VAREJO S/A, BANCO

BRADESCARD S.A., BANCO BRADESCO S.A.

RECORRIDOS: DENISE DA CONCEIÇÃO PIMENTA, VIA VAREJO S/A, BANCO

BRADESCARD S.A., BANCO BRADESCO S.A.

RELATOR: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

EMENTA

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. 1) VÍNCULO DE

EMPREGO. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DOS

FINANCIÁRIOS E DIREITOS DECORRENTES. O quadro fático

revela que as atividades exercidas pela autora não se enquadram na

categoria de financiários. Recurso a que se nega provimento. 2)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 2.1. A reclamante se encontra

assistida por advogado particular, nos termos das Súmulas n.º 219 e

329, do c. TST. 2.2. A indenização por suposto dano material,

resultante da necessidade de contratar advogado, a par de não

consistir em indenização, uma vez que não resulta de qualquer dano

a reparar, mas, sim, em mero ressarcimento de despesa, tem

rigorosamente a mesma finalidade e, em consequência, a mesma

natureza dos honorários advocatícios, podendo-se afirmar que com

estes se identifica ontologicamente. Portanto, trata-se do mesmo

pleito, com denominação distinta, visando obter, por via reflexa,

direito que a lei não reconhece. Recurso a que se nega provimento. II

- MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS

RECLAMADAS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. A empregadora da

autora, VIA VAREJO, não juntou os controles de frequência da

reclamante, ônus que lhe competia, na forma do artigo 74, § 2º, da

CLT, razão pela qual afigura-se correta a r. sentença, ao considerar

verdadeira a jornada da inicial, ante a inexistência de prova em

sentido contrário, nos limites da prova oral.Recursos desprovidos. III -RECURSO ORDINÁRIO DA VIA VAREJO. 1) INTERVALO DO

ARTIGO 384, DA CLT. O Tribunal Pleno do c. TST, no julgamento do

TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, decidiu que o

artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho foi recepcionado

pela Constituição da Republica. Recurso desprovido. 2)

GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Nas ações ajuizadas anteriormente a

26/06/2017, o acesso ao benefício da justiça gratuita sujeita-se à

simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição

inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art.

4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50) .

Inteligência da Súmula nº 463, do c. TST. Recurso a que se nega

provimento. IV - RECURSO ORDINÁRIO DO BANCO BRADESCARD S.A. E BANCO BRADESCO S.A.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. O tomador de serviços, ainda que não responda pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços, deve ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos contraídos pela empresa terceirizada. Neste sentido, o entendimento cristalizado na Súmula nº 331, IV, do c. TST. 2. Ademais, a esfera da responsabilidade subsidiária imputada à segunda ré abarca o conjunto de responsabilidades impostas à devedora principal. Neste sentido, o inciso VI, da Súmula nº 331, do C. TST. Recurso ordinário desprovido.

I - RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº TRT- RO-0101987-58.2016.5.01.0069 , em que são partes I) DENISE DA CONCEIÇÃO PIMENTA, II) VIA VAREJO S/A , III) BANCO BRADESCARD S.A., IV) BANCO BRADESCO S.A., como recorrentes e recorridos.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelas partes, contra a sentença de ID n.º 09392ed, fls. 582/591, proferida pelo MM. Juiz FLAVIO ALVES PEREIRA, da 69ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedente em parte o pedido.

Os recorrentes pretendem a reforma do julgado, mediante as razões de fato e de direito que aduzem (ID c6b79aa, fls. 602/613, reclamante; ID 99761bb, fls. 684/699, VIA VAREJO; ID 946a685, fls. 703/708, BANCO BRADESCARD S.A. E BANCO BRADESCO S.A.)

Contrarrazões das partes, defendendo a manutenção do julgado.

Os autos não foram remetidos à d. Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar n. 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região n. 472/2018, de 29/06/2018.

Éo relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1 - CONHECIMENTO.

Não conheço do recurso ordinário da VIA VAREJO quanto aos juros, correção monetária e dedução, por ausência de interesse processual, porquanto a pretensão recursal vai ao encontro com o comando da sentença, no particular.

II - MÉRITO.

II.2.1 - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE.

A. VÍNCULO DE EMPREGO, ENQUADRAMENTO COMO FINANCIÁRIA E

DIREITOS DECORRENTES.

A reclamante alega, em suma, que: "o magistrado de 1º grau laborou em equívoco, por considerar que o recorrente não realizava atividades de financiário, considerando que não haveria irregularidade em sua contratação pela primeira ré, VIA VAREJO S/A" ; "a fraude noticiada pela autora de fato ocorrera, desde o momento que a segunda ré contratou funcionários para vender seus produtos através de empresa interposta, o que é vedado em nosso ordenamento, nos termos do item I da Súmula 331 do C. TST";"com base no Princípio da Primazia da Realidade, o pleito autoral de declaração de nulidade do contrato de trabalho firmado com a primeira reclamada (VIA VAREJO S/A.), encontra-se fundamentado na interposição fraudulenta de mão de obra, perpetrada pelas Reclamadas, com o claro escopo de 'mascarar' a realidade dos fatos, evitando-se, destarte, o reconhecimento do vínculo empregatício havido, de fato, entre a reclamante e a segunda reclamada (BANCO BRADESCARD S/A)";"a manobra engendrada pela 2ª Reclamada possuía o claro desiderato de transferir para terceiros suas obrigações, consubstanciando tal prática em verdadeira fraude aos preceitos legais trabalhistas";"as tarefas realizadas pelo reclamante consistia EM LIBERAÇÃO DE CRÉDITO PARA CLIENTES DA PRIMEIRA RÉ E SEGUNDA RÉ, UTILIZANDO RECURSOS FINANCEIROS PERTENCENTES AO SEGUNDO RECLAMADO";"r. sentença laborou em equívoco ao julgar improcedentes os pedidos de nulidade do vínculo empregatício com a primeira ré e o reconhecimento com a segunda, e o enquadramento da parte autora na categoria dos empregados financiários" ; "analisando aprova dos autos, dúvidas não há que as atividades desempenhadas pela reclamante enquadram-se perfeitamente na categoria dos financiários";"a r. sentença também viola o teor do inciso III da referida Súmula ao considerar que as atuações da reclamante não se relacionariam com a atividade fim da segunda ré";"nos termos da referida Súmula, não é permitido a contratação de trabalhador por empresa interposta para trabalho em sua atividade fim, sem a necessidade de se comprovar a pessoalidade e subordinação direta, sendo que estes requisitos devem ser comprovados apenas em relação ao labor em atividade meio" ; "a reclamante sempre desempenhou seu labor em íntima relação com a atividade fim da 2ª ré";"se a segunda reclamada traz como sua atividade principal o exercício de atividade de administrar cartões de crédito, passou a ser inserida no teor da Súmula 27 deste Egrégio Tribunal";"é totalmente ilegal a contratação de mão de obra por interposta empresa prestadora de serviços, nos casos em que os serviços contratados e efetivamente executados pela obreira, estejam inseridos nas atividades-fim do tomador, como se verifica in casu, cabendo, enfatizar, ainda, que tal prática, não se coaduna com o espírito da Súmula nº. 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, devendo, por consequência, ser declarado NULO o contrato de trabalho firmado com a 1ª Reclamada e reconhecido o vínculo direto com a 2ª Reclamada" ; "restou configurado que a 2ª Reclamada, não só era o beneficiário direto da prestação de serviços, como

também, detinha o poder diretivo-organizacional, em linha hierárquica contratual, possuindo o controle dos trabalhos realizados pela reclamante, sendo certo, ainda, que o produto do trabalho prestado pela obreira inseria-se no contexto de todo o complexo econômico-empresarial, auferindo, destarte, resultados para a 2ª Reclamada";"deve ser reformada a R. Decisão proferida, por ser imperativo de direito, para que seja reconhecido o vínculo empregatício com a 2ª Reclamada, com o enquadramento na categoria dos financiários, nos pedidos de alíneas 1.a e 1.b, assegurando-lhe, por consequência, o pagamento de todos os direitos legais e normativos da sua categoria profissional";"a Súmula nº 374 do C. TST dispõe que o empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem direito aos benefícios e vantagens de CCT cuja empresa não foi representada pelo seu órgão de classe";"a autora não pertencia a categoria profissional diferenciada, nos termos previstos no artigo 511, § 3º da CLT";"norma coletiva invocada pelo reclamante foi das instituições financeiras, tendo, inclusive, juntado os Instrumentos Normativos da categoria aos autos. Sendo reconhecido que a autora pertencia à categoria dos financiários, corolário lógico, as vantagens e benefícios das cláusulas dos Instrumentos Normativos dos financiários devem alcançar a recorrente" ; "jus aos benefícios contidos nos instrumentos normativos da categoria, cujas convenções coletivas encontram-se nos autos, mais precisamente (...) piso salarial e reajustes salariais conferidos na data base (junho), nos exatos índices contidos nas normas coletivas; PLR, auxílio-refeição, Ajuda alimentação, Décimo terceiro cesta alimentação, anuênio";"a autor ainda faz jus aos benefícios previstos nos Instrumentos Normativos pleiteados nos pedidos contidos nas alíneas '1.c' a '1.K' da exordial";"merece provimento o apelo, para que seja reconhecida a condição de financiária do reclamante, assegurando-lhe, destarte, o pagamento de todos os direitos legais e normativos da sua categoria profissional, julgando-se PROCEDENTES os pedidos contidos na peça inaugural ('1.c' a '1.K');"uma vez reconhecido o enquadramento da reclamante na categoria dos empregados financiários, a mesma faz jus à jornada especial de 6 horas diárias ou 30 horas semanais, nos termos previstos na Súmula nº 55 do Colendo TST e cláusula da CCT da categoria, na aplicação do artigo 224 da CLT";"portanto são devidas horas extraordinárias a partir da 6ª diária e 30ª semanal com o adicional de 50%, com repercussão no aviso prévio, férias proporcionais e indenizadas (inclusive 1/3 Constitucional)";"nos termos das Convenções Coletivas, o sábado deve ser considerado dia de repouso remunerado, o que requer seja observado";"considerando o enquadramento na categoria diferenciada, impõe-se o deferimento do adicional de 100% para as horas extras prestadas aos sábados, conforme previsão na norma coletiva";"o sábado do financiário deve ser considerado como dia de descanso remunerado, por força da previsão em norma coletiva, juntada aos autos pela Recorrente";"sendo o sábado considerado como dia de descanso remunerado, impõe-se o pagamento das horas trabalhadas com adicional de 100% (cem por cento), como reconhecido pela jurisprudência pátria, sendo que, por habituais, todas as extraordinárias deverão integrar os DSR's, verbas contratuais e rescisórias especificadas na Exordial";"pugna pela modificação da decisão de piso, para que seja deferido o adicional de 100% para as horas laboradas aos sábados e feriados, nos termos da norma coletiva."

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"Da inexistência de vínculo empregatício com o BANCO BRADESCARD e da condição de financiária

A Reclamante alega que foi admitida em 24/4/2010 na função de analista de crédito, sendo imotivadamente dispensada em 28/6/2015.

Destaca que na prática atuava na venda de crédito (empréstimo pessoal e financiamentos), cartões de crédito, pré-atendimento, análise de documentos, digitação da proposta para a análise de crédito, envio de propostas para a mesa de crédito, impressão, emissão e entrega dos cartões.

A Reclamada VIA VAREJO aduz em sua contestação que a obreira jamais realizou atividades de financiária, tendo como função apenas oferecer cartões e produtos da 2ª Ré BANCO BRADESCO S/A, sempre laborando dentro das instalações da empregadora. Além disso, afirma não estarem presentes os requisitos necessários à configuração do vínculo empregatício, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, continuidade e subordinação. Salienta que a VIA VAREJO é uma empresa de comércio varejista, oferecendo alguns planos e serviços para facilitar a vida de seus clientes. Ressalta que as funções da obreira consistiam tão somente em ofertar aos clientes da Reclamada planos e serviços no momento da aquisição de produtos na loja, ou seja, não realizava qualquer atividade que se assemelhe ao financiário ou analista de crédito, não possuindo acesso ao sistema dos bancos Réus.

Os Réus BRADESCARD e BANCO BRADESCO afirmam que a obreira sempre foi empregada da Ré VIA VAREJO, sendo inaplicáveis à mesma as normas coletivas inerentes à categoria dos financiários. Salientam que o Réu BRADESCARD é uma empresa que fornece serviços de cartões-benefício para empresas e cartões prépagos para consumidores, não atuando como instituição financeira. Ressaltam que Autora foi admitida pela Ré VIA VAREJO na função de promotora de vendas, jamais atuando como empregadores da obreira e nem mesmo usufruindo dos serviços prestados pela obreira seja direta ou indiretamente, inexistindo contrato de prestação de serviços celebrado com a Ré VIA VAREJO.

Improcede o pleito autoral.

É incontroverso nos autos que Reclamante as datas de admissão e dispensa.

Não há que se falar em fraude ou terceirização ilícita, na forma da Súmula 331, TST.

A formação do vínculo de emprego surge da constatação, no plano da realidade, dos elementos fático jurídicos do art. , da CLT (trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação).

Não há controvérsia nos autos de que a Autora laborou diretamente para a Ré VIA VAREJO, em suas instalações, sob sua direção e remuneração, exercendo a função de analista de crédito e cobrança, captando propostas de crédito, recebia documentação do cliente, conferia, digitalizava e enviava a proposta para a BRADESCARD, e depois vinha a resposta pelo sistema aprovando ou não a proposta.

Além disso, a testemunha arrolada pela obreira em seu depoimento também evidenciou as tarefas efetivamente realizadas pela Autora, inserindo os dados da proposta no sistema e aguardando a resposta.

Note-se que a Ré VIA VAREJO possui as atividades descritas no artigo 2º de seu estatuto social, o qual define o objeto social da empresa, não havendo dúvida, de que a referida Reclamada trata-se de empresa que tem como atividade econômica preponderante a prestação de serviços no ramo de comércio varejista, o que não se confunde com a atividade principal da Ré BRADESCARD e nem tampouco do BANCO BRADESCO.

Não há controvérsia, ainda, de que o contrato de prestação de serviços celebrado entre os Réus VIA VAREJO e BANCO BRADESCO limita-se à prestação de serviços de recepção e encaminhamento de propostas de emissão de cartão de crédito.

BRADESCO e nem tampouco do BANCO BRADESCARD.

A circunstância de os Réus BANCO BRADESCARD e BRADESCO se ativarem como instituições financeiras não impede a terceirização, nem transforma o pessoal terceirizado em financiário, pois é evidente que os serviços de captação de clientes devem ser relacionados com as empresas contratantes desses serviços.

A Autora no seu trabalho para a Ré VIA VAREJO, sofria contingências próprias e específicas de sua atividade, mas essa atividade não se compara à atividade do trabalhador das empresas financeiras, pois as circunstâncias em que os trabalhos são prestados são muito diversas.

A difícil distinção entre atividade-fim e atividade-meio não pode ficar restrita ao exame da tarefa ou trabalho em si, mas deve buscar também examinar o modo como essa tarefa ou trabalho é realizado, pois é assim que a CLT estabelece as categorias profissionais: 'a similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.' (art. 511, § 2º, CLT).

Nestes termos, por não verificados os pressupostos do art. , da CLT, improcede o pedido de declaração de nulidade do contrato havido com a Ré VIA VAREJO S/A e de formação de vínculo de empregatício com o Réu BRADESCARD, seguindo a mesma sorte os pleitos que dele são dependentes.

Nos termos dos fundamentos supra, não integrava a Autora a categoria dos financiários, não se podendo, também, em razão das condições diversas, se falar em salário isonômico.

Nada a deferir, portanto, restando prejudicadas as demais pretensões formuladas em face do enquadramento na categoria dos financiários.

Não procede o inconformismo.

A categoria profissional do trabalhador é definida pela atividade fim da empresa empregadora. De acordo com o art. 581 da CLT, o enquadramento sindical tem como base a atividade desenvolvida pela empresa (se mais de uma, aquela preponderante).

Com efeito, determina o art. 17 da Lei nº 4.595/64, que regula o Sistema Financeiro Nacional, que:

"Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou provadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros."

Nesse sentido, para se chegar à conclusão sobre a atividade-fim realizada pela reclamada, o juízo deve se valer não só do exame do objeto social da empresa (prova documental), como também da análise das funções efetivamente realizadas pela reclamante.

"estava subordinada ao supervisor da primeira reclamada; que não tinha nenhum empregado do segundo e terceiro réu no local de trabalho." (ID 023927e, fls. 501).

Embora o depoimento da própria parte não gere presunção em seu favor, tal informe é confirmada pelo preposto da VIA VAREJO, em depoimento pessoal, declarou que "reclamante era analista de crédito; que a autora fazia análise para abertura de crediários e oferecia cartões da primeira reclamada; que a autora não oferecia cartões da segunda e terceira reclamadas" (ID 023927e, fls. 501).

A primeira testemunha indicada pela reclamante, Sra. MARIA DORVALINA DE PAULA BATISTA, disse que "trabalhou para a primeira ré de 2007 a junho de 2015; que sua última função era encarregada administrativa; que a autora era analista de crédito; que a autora analisava ficha de compras e também oferecia e vendia cartões do Bradesco ; que a reclamante acessava o sistema do Bradesco para oferecer e vender cartões ; (...) a autora analisava a documentação dos clientes e as encaminhava para o Bradescard ." (ID 023927e, fls. 501/502).

Portanto, não restou demonstrado que as atividades exercidas pela reclamante fossem as de mera coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros.

Diversamente, a demandante apenas captava clientes, ofertava cartões de crédito para a venda e enviava a documentação necessária para a BRASCRED, quem aprovava, ou não, a venda dos cartões de crédito e produtos.

Éincontroverso também que o contrato de prestação de serviços celebrado entre os Réus VIA VAREJO e BANCO BRADESCO se limita à prestação de serviços de recepção e encaminhamento de propostas de emissão de cartão de crédito.

E, tal como asseverado na origem, "as atividades de captação de clientes e propostas para emissão de cartões são lícitas e não correspondem à atividade econômica principal do Réu BANCO BRADESCO e nem tampouco do BANCO BRADESCARD."

Destarte, nada a reformar na r. sentença guerreada, afigurando-se correta a conclusão a quo de que, "por não verificados os pressupostos do art. , da CLT, improcede o pedido de declaração de nulidade do contrato havido com a Ré VIA VAREJO S/A e de formação de vínculo de empregatício com o Réu BRADESCARD", restando prejudicadas as demais pretensões formuladas em face do pretendido enquadramento da autora na categoria dos financiários, no que toca aos direitos normativos e jornada diferenciada.

Com esses fundamentos, nego provimento.

B. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

329, porque desatualizado";"a respeito do tema, já é possível vislumbrar manifestações jurisdicionais no sentido do acolhimento dessa Especializada (...)", no sentido de incidência dos artigos 389 e 303, do Código Civil, visando à compensação integral dos prejuízos sofridos, inclusive daqueles decorrentes da necessidade de contratação de advogado para postular verbas inadimplidas, conforme ementa juntada;" devidos assim, os honorários de advogado, na base de 20% sobre o valor da condenação. "

Eis o teor da r. sentença:

"Dos honorários advocatícios

É improcedente o pedido de honorários advocatícios, uma vez que não foram preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70 (Súmulas 219 e 329 do TST)."

Não procede o inconformismo.

O deferimento da verba honorária, nas lides em que se discute relação de emprego, permanece condicionado à concomitância de dois requisitos básicos, quais sejam, assistência sindical e hipossuficiência do empregado, não decorrendo da mera sucumbência, nos termos das Súmulas n.º 219 e 329, do c. TST.

Na hipótese sob exame, todavia, a reclamante se encontra assistida por advogado particular (procuração de ID n.º f9ee571, fls. 31), não fazendo jus à verba honorária postulada.

Outrossim, a indenização por suposto dano material, resultante da necessidade de contratar advogado, a par de não consistir em indenização, uma vez que não resulta de qualquer dano a reparar, mas, sim, em mero ressarcimento de despesa, tem rigorosamente a mesma finalidade e, em consequência, a mesma natureza dos honorários advocatícios, podendo-se afirmar que com estes se identifica ontologicamente. Portanto, trata-se do mesmo pleito, com denominação distinta, visando obter, por via reflexa, direito que a lei não reconhece, a teor do que definem as Súmulas nº 219 e 329, deste Tribunal.

Nesse sentido é a jurisprudência do c. TST, que enxerga manifesta incompatibilidade entre a aplicação subsidiária dos artigos 389 e 404, do Código Civil, e as definições consubstanciadas nos aludidos verbetes sumulares.

A propósito, transcrevem-se as seguintes ementas:

"(...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO. JUSTIÇA DO TRABALHO. LEI N.º 5.584/70. ARTIGO 404 DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA NÃO AUTORIZADA. 1. Por não decorrerem da aplicação do princípio da mera sucumbência, os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, somente são devidos quando demonstrado o preenchimento concomitante dos requisitos exigidos no artigo 14 da Lei n.º 5.584/70: o direito ao benefício da justiça gratuita e a assistência do sindicato. Nesse sentido dispõe a Orientação Jurisprudencial n.º 305 da SBDI-I deste Tribunal Superior. 2. Havendo regência legal específica a regular a matéria, não há como se admitir a aplicação subsidiária do Código Civil, com o fim de tornar sustentável o direito à indenização a reparar perdas e danos oriundos da contratação de advogado particular. 3. Agravo de instrumento

conhecido e não provido". ( AIRR - 2384-97.2010.5.02.0035, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 18/06/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2014)

"(...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL. O Tribunal Regional, ao manter a sentença que indeferiu o pleito de indenização por perdas e danos prevista no art. 404 do Código Civil, correspondente às despesas com honorários advocatícios, decidiu em conformidade com a atual, iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal Superior, que pacificou o entendimento acerca da inaplicabilidade dos arts. 389 e 404, do Código Civil ao processo do trabalho. Incidência da Súmula nº 333 desta Corte. Recurso de revista não conhecido". ( RR - 36200-98.2005.5.02.0341, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 18/06/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2014).

"(...) RESSARCIMENTO DE DESPESAS COM CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. Havendo previsão expressa na Lei n.º 5.584/70, quanto às hipóteses em que deferidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, não há falar em condenação ao pagamento da verba com base nos arts. 389 e 404 do Código Civil. Precedentes. 2. Ao considerar devida a concessão de honorários advocatícios -para reparação por perdas e danos quando há pedido lastreado no Código Civil em decorrência de despesas despendidas com a contratação de profissional legalmente habilitado-, o Colegiado de origem decidiu em desarmonia com a jurisprudência assente nesta Corte, cristalizada na Súmula 219/TST. Recurso de revista conhecido e provido, no tema". ( RR - 199-89.2011.5.15.0035, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 21/05/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/05/2014).

Ademais, descabe o pretendido deferimento da verba honorária com base nos artigos 186, 389, 404 e 944 do Código Civil, porquanto é indevida indenização a título de recomposição de perdas e danos em razão da condenação da Recorrida, existindo, nesta Justiça Especial, regramento específico da matéria, sem que haja omissão a autorizar a incidência supletiva dos dispositivos do Código Civil suscitados.

Com esses fundamentos, nego provimento.

II.2.2 - MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

A VIA VAREJO alega, em suma, que:" a própria reclamante marcava pessoalmente em seus cartões de ponto sua jornada diária, que refletem sua real jornada desenvolvida, inclusive, nas raras vezes que laborou além da oitava diária ou quadragésima semanal foi pago, conforme contracheques juntados aos autos e confirmado em sentença ";" por um lado os horários registrados pelo reclamante nos cartões de ponto e pagos pela reclamada são corretos e por outro lado são considerados inidôneos ao mesmo tempo ";"então como explicar as jornadas suplementares pagas nos recibos? Uma coisa ou outra!";"deve ser observado que a reclamada cumpriu todas as determinações constantes no artigo 74 § 2º, da CLT, bem como as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho no que tange a anotação da jornada de trabalho do reclamante";"a jornada de trabalho é controlada por sistema e funciona como um timer. Imediatamente o trabalhador registrar, biometricamente, o início da sua jornada

inicia-se contagem regressiva de 7h20m que é interrompida assim que registra-se o início de seu intervalo para refeição e descanso, sendo que o timer retoma sua contagem quando do retorno do intervalo";"o sistema além de confiável é totalmente igualitário, tanto para o empregado quanto para a empresa";"não há que se falar em inidoneidade dos horários lançados nos cartões de pontos, uma vez que, conforme supra esclarecido, todas as marcações foram efetuadas por meio biométrico e devidamente VALIDADAS pelo obreiro";"se bem examinados os aludidos documentos verifica-se que em muitos dias houve marcação além da jornada normal, bem como foram compensadas as horas suplementares eventualmente laboradas, o que aniquila completamente qualquer dúvida acerca da sua autenticidade, caindo por terra as alegações da exordial";"considerando os cartões de ponto que comprovam a tese de inexistência de jornada suplementar sem a respectiva paga ou compensação, o autor não se desincumbiu-se do ônus de provas as suas alegações, nos termos do artigo 818, da CLT, e 373, inciso I, da CPC";"os horários declinados pelo autor nos registros de ponto são válidos e não há que se falar em inidoneidade - ônus que o reclamante não se desincumbiu, na forma dos arts. 818, da CLT, e 373, inciso I, do CPC";"a jornada de trabalho do Reclamante perfazia as 44 horas semanais, sendo eventual excesso devidamente registrado e compensado com folgas";"não faz jus o reclamante às horas extras pleiteadas, pelos motivos já explorados, quais sejam, devido ao pagamento conforme observamos nos demonstrativos de pagamento ou a devida compensação dos horários conforme podemos observar em diversos cartões de ponto, devendo a r. sentença ser reformada neste particular";"no seu contrato de trabalho consta expressamente que o intervalo poderia ser de 01h00 para refeição e descanso, de modo que o reclamante sempre gozou do referido intervalo, como se infere nos controles de ponto";"protesta a Recorrente pela reforma do julgado, declarando-se a validade do acordo firmado e julgando improcedente o pleito autoral de horas extras e intervalos intrajornada";"em caso de manutenção da sentença, o que se admite ad argumentando, requer a Recorrente seja observada: a) Evolução salarial mensal e compensação das horas extras reconhecidamente pagas; b) Exclusão das parcelas não integrativas do salário; c) Adicionais legais e normativos, não retroativamente; d) Dedução dos dias de falta ao serviço, bem como período de férias, licença médica, etc. (que acarretaram interrupção e/ou suspensão do contrato de trabalho) e) Aplicação da OJ 394 do TST";"requer a recorrente sejam deduzidos os valores pagos a idêntico título, bem como seja observada a Sum 340 do C. TST"; quanto aos domingos e feriados,"nas eventuais ocasiões em que houve a necessidade de trabalho em domingos e feriados, os mesmos foram devidamente anotados no cartão de ponto e pagos ou compensados com folga, conforme restou comprovado através dos recibos de pagamento e registro de ponto";"foi adotado o acordo de compensação de horas de trabalho, em razão do que a autor compensou efetivamente grande parte das horas laboradas em sobrejornada, sendo absolutamente legítimas e legais tais compensações, a teor do artigo , XIII da Constituição Federal pátria";"indevidas, pois, as diferenças de horas extras e reflexos, como condenada, quer pelo pagamento e integrações corretamente efetivados, quer peles compensações legais e legitimas efetuadas";"em não sendo devidas as horas extras, não há que se falar em reflexos, vez que meramente acessórios."

Os reclamados BRADESCO e BRASCRED sustentam, em suma, que:"a sentença a quo julgou procedente o pedido de horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal";"restou comprovado nos autos que o recorrente marcava o ponto corretamente, que as horas extras laboradas sempre eram quitadas ou compensadas, como aduzido pela própria reclamante";"por serem idôneos, deverão ser considerados os horários apresentados nos controles de frequência, tendo em vista que não foram impugnados os valores quitados a estes títulos em contracheques ou compensados";"conforme argumentado acima e já requerido, padecem de reformas todos os pedidos julgados procedentes em relação as horas laboradas, devendo ser julgado improcedente o pedido de horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal e ainda as diferenças nas verbas decorrentes das horas extras e adicional noturno";"isto posto, resta impugnada a condenação da r. Sentença de primeiro grau com relação às horas, devendo

ser a Recorrente excluída do pagamento extras de tais verbas, requerendo-se a reforma do Julgado";"sendo o entendimento de Vossas Excelências contrário, caso mantida a condenação em horas extras, deve ser reformada a decisão a fim de deduzir todas as horas extras compensadas e pagas."

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"Das horas extras

Aduz a Autora que laborava das 8/8:30 às 18:30/19 horas ou das 10/10:30 às 20/20:30 horas, com 30 minutos de intervalo de segunda-feira a sábado, além das 8:30/9 às 15:30 horas, sem intervalo, aos domingos por escala.

A Via Varejo nega.

Não vieram aos autos os controles de jornada da Autora, atraindo os efeitos previstos na Súmula 338, TST, quanto à inversão do ônus da prova.

Em seu depoimento pessoal a Autora admitiu que: > trabalhava em uma semana das 8:30 às 18:30 horas e na semana seguinte das 11:30 às 20/20:30 horas e assim sucessivamente, sempre com 1 hora de intervalo; > que havia ponto biométrico com emissão de recibo; > que não recebia o espelho de ponto; > que compensava os domingos e os feriados laborados.

Conforme a Súmula 338, TST, é ônus do empregador trazer aos autos os controles de jornada.

Se o fizer, caberá ao trabalhador desconstituir esse documento, mormente quando é admitido que o registro de ponto emitia recibo, como nesse caso.

Porém, não vindo aos autos os controles de jornada, não há razão para se perquirir acerca do recibo do registro do ponto biométrico, pois não há com o que confrontálo.

A prova testemunhal produzida não auxiliou a Ré VIA quanto ao ônus que lhe cabia.

Fixo, assim, a jornada obreira como sendo a seguinte: > na primeira semana: das 8:30 às 18:30 horas, com 1 hora de intervalo, na escala 6x1; > na segunda semana: das 11:30 às 20:30 horas, com 1 hora de intervalo, na escala 6x1; > e assim sucessivamente.

Defiro, assim, o pagamento de diferenças de horas extras típicas, as quais serão apuradas em liquidação de sentença, observado o seguinte: > jornada semanal de 44 horas > o divisor 220 > o adicional de 50% > Súmula 264, TST, quanto à base de cálculo das horas extras > evolução salarial do empregado > exclusão dos períodos de interrupção e suspensão contratual, férias, licenças, faltas etc., se houver > dedução das eventuais horas extras pagas, observando-se a OJ 415, SDI-I-TST.

Defiro o pagamento de 15 minutos de horas, quando a jornada diária ultrapassar a normal, na forma do art. 384, CLT, derivada da não fruição do intervalo especial da mulher, que foi recepcionado na ordem jurídica brasileira, conforme jurisprudência dominante, com apuração por liquidação de sentença, observado o seguinte: > o divisor 220; > o adicional de 50%; > Súmula 264, TST, quanto à base de cálculo das horas extras; > Súmula 437, TST, aplicada analogicamente; > evolução salarial do empregado; > exclusão dos períodos de interrupção e suspensão contratual, férias, licenças, faltas etc., se houver.

com 13, 13º salários, FGTS com multa de 40% e RSR.

Nada a deferir quanto ao pleito de reflexos do RSR derivado das horas extras em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com multa de 40%, em razão da cristalização da jurisprudência em sentido contrário (OJ 394, SDI-I/TST), ressalvado o meu entendimento pessoal.

Em razão da compensação admitida pela Autora, fica indeferido o pleito de pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados."

Não procede o inconformismo.

A empregadora da autora, VIA VAREJO, não juntou os controles de frequência da reclamante, ônus que lhe competia, na forma do artigo 74, § 2º, da CLT, razão pela qual afigura-se correta a r. sentença, ao considerar verdadeira a jornada da inicial, ante a inexistência de prova em sentido contrário, nos limites da prova oral.

Nesse compasso, a reclamante, em depoimento pessoal, declarou que"trabalhava numa semana de 08:30 às 18:30h e na semana seguinte de 11:30 às 20/20:30h assim sucessivamente; que gozava 01h de intervalo; que existia controle de ponto biométrico; que recebia recibo com a marcação do ponto; que não recebia espelho de ponto no final do mês, mas apenas recibo diário ; que trabalhava de segunda a sábado e domingo sim e outro não; que quando trabalhava domingo, folgava outro dia na semana; trabalhava em feriados, com exceção de 25/12 e 01/01 ; que horário em feriados era o mesmo já informado, observado as folgas compensadas ; que usufruía de folga para compensar o horário trabalhado ."(ID 023927e, fls. 501).

A primeira testemunha indicada pela reclamante, Sra. MARIA DORVALINA DE PAULA BATISTA, revelou que:" trabalhou para a primeira ré de 2007 a junho de 2015 ; que sua última função era encarregada administrativa; que a autora era analista de crédito (...) que a depoente começava a trabalhar às 09:30h; que quando chegava a reclamante já se encontrava lá; que a depoente saía às 20:30/21h ; que quando saía a reclamante continuava no local de trabalho; que nas datas comemorativas, como dia das mães, natal, dia dos pais, black friday, ambas trabalhavam de 08 às 22h , em média."(ID 023927e, fls. 501/502).

Frise-se que não há falar em validade dos registros de horário, ou reconhecimento da suposta compensação de horas suplementares, quando sequer foram juntados os controles de ponto da demandante, como visto.

E, tal como asseverado na origem," não vindo aos autos os controles de jornada, não há razão para se perquirir acerca do recibo do registro do ponto biométrico, pois não há com o que confrontá-lo. "

Assim, correta a r. sentença, ao deferir o pagamento de diferenças de horas extraordinárias excedentes à quadragésima quarta semanal, com os parâmetros fixados na origem.

A VIA VAREJO carece de interesse quanto à pretensão de observância de evolução salarial, dias efetivamente trabalhados, adicional legal, dedução de valores quitados a idêntico título e OJ n.º 394, da SDI-1, do c. TST.

observância do entendimento consolidado na Súmula n.º 264, do c. TST, razão pela qual encontram-se excluídas, da apuração das horas suplementares, as parcelas não integrativas do salário.

Não há lugar para a incidência da pretendida Súmula n.º 340, do c. TST, já que não há qualquer prova no sentido de que a autora era remunerada exclusivamente a base de comissões.

A primeira ré também carece de interesse recursal quanto ao intervalo intrajornada, domingos e feriados, haja vista o indeferimento dessas condenações pela r. sentença.

Com esses fundamentos, nego provimento aos recursos ordinários das reclamadas.

II.2.3 - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA VIA VAREJO.

A. INTERVALO DO ARTIGO 384, DA CLT.

A primeira reclamada, VIA VAREJO, alega, em suma, que:"quanto ao pedido de pagamento de hora extra do artigo 384 da CLT, nada se tem a prover, tendo em vista que o artigo 384 da CLT não fora recepcionado pela Carta Política de 1.988, atentando contra o Princípio da Isonomia, previsto no artigo , I, da CF/88";"o referido dispositivo legal (artigo 384 da CLT) mostra-se discriminatório com relação à própria mulher, pois o empregador pode preferir a contratação de homens, para o caso de prorrogação de jornada de trabalho, hipótese em que não precisaria conceder referido intervalo especial";"o intervalo previsto no artigo 384 da CLT é computado na jornada de trabalho e, sendo assim, esses 15 minutos já são remunerados";"em não sendo devidas as horas extras, não há que se falar em reflexos, vez que meramente acessórios."

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"Defiro o pagamento de quinze minutos de horas, quando a jornada diária ultrapassar a normal, na forma do art. 384, CLT, derivada da não fruição do intervalo especial da mulher, que foi recepcionado na ordem jurídica brasileira, conforme jurisprudência dominante, com apuração por liquidação de sentença, observado o seguinte:

> o divisor 220;

> o adicional de 50%;

> Súmula 437, TST, aplicada analogicamente;

> evolução salarial do empregado;

> exclusão dos períodos de interrupção e suspensão contratual, férias, licenças, faltas etc., se houver.

Por habituais, as horas extras deferidas produzirão reflexos em aviso prévio, férias com 13, 13º salários, FGTS com multa de 40% e RSR."

Não procede o inconformismo.

A autora, na inicial, disse que não lhe era concedido o intervalo de quinze minutos previsto pelo artigo 384, da CLT, fato esse incontroverso nos autos.

O Tribunal Pleno do c. TST, no julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho foi recepcionado pela Constituição da Republica e que a supressão do intervalo nele previsto enseja o pagamento como hora extraordinária, do lapso temporal correspondente, tal como se vê, in verbis:

"MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres ( CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade ( CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado."(TST. Pleno IIN-RR

154000-83.2005.5.12.0046. Relator Ministro Ives Gandra. DEJT 13/02/2009).

No mesmo sentido, segue aresto do c. Tribunal Superior do Trabalho:

"INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. Comprovada a circunstância de que a reclamante efetivamente cumpria jornada superior a 6 horas, resulta autorizada a concessão do intervalo intrajornada de uma hora, porquanto descaracterizada a jornada originalmente pactuada. Hipótese de incidência da Súmula n.º 437, IV, desta Corte superior. Recurso de revista conhecido e provido. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. O Tribunal Pleno desta Corte superior, no julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho foi recepcionado pela Constituição da Republica. 2. Muito embora a Constituição da Republica de 1988 assegure a homens e mulheres igualdade de direitos e obrigações perante a lei, como consagrado em seu artigo 5º, inciso I, daí não resulta a proibição de que as peculiaridades biológicas e sociais que os caracterizam sejam contempladas na lei. Uma vez evidenciado que a submissão de homens e mulheres a determinadas condições desfavoráveis de trabalho repercute de forma mais gravosa sobre uns do que sobre outros, não apenas se justifica, mas se impõe o tratamento diferenciado, como forma de combater o discrímen. Tal é o entendimento que se extrai do artigo 5, (2), da Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho, sobre Discriminação no Emprego e Ocupação, ratificada pelo Brasil em 1965. Tem direito, assim, a mulher, a 15 minutos de intervalo entre o término da sua jornada contratual e o início do trabalho em sobrejornada. 3. Recurso de revista conhecido e provido."( RR-2566-87.2011.5.02.0087, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 18/06/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/07/2014).

Por conseguinte, mantém-se a condenação ao pagamento do intervalo do artigo 384, da CLT, e consectários, ante a habitualidade.

Com esses fundamentos, nego provimento.

B. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

A ré, VIA VAREJO, sustenta, em suma, que:"insurge-se a Recorrente quanto ao deferimento do Benefício da Gratuidade de Justiça formulado pela parte autora, por não preencher a mesma os requisitos da Lei nº 5.584/70";"o requerimento foi impugnado pela Acionada de forma expressa, sendo certo que não basta mera alegação de pobreza; necessária a prova";"como o Recorrido não comprovou sua condição de hipossuficiente, não pode prosperar a r. sentença, devendo ser modificada nesse ponto";"a condição de miserabilidade do autor restou comprometida pela contratação de profissional particular para patrocinar sua reclamatória";"é uma contradição e incoerente que o autor se diga hipossuficiente, mas tenha contratado advogado particular, lhe pagando honorários."

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"Gratuidade da Justiça

Em face da declaração de pobreza contida na inicial (OJ's nº 304 e 331, SDI-I/TST), defiro ao (à) Reclamante os benefícios da Justiça Gratuita, conforme dispõe o art. 790, § 3º, CLT."

Não procede o inconformismo.

Com o advento da Lei nº 7.115/83, simplificou-se o acesso ao benefício da assistência judiciária, sujeitando-a à mera declaração de pobreza firmada pelo próprio interessado, informando da insuficiência de meios para litigar sem prejuízo do seu sustento e do de sua família, declaração que se presume verdadeira.

A Lei nº 10.537/00, mais recentemente, modificou o parágrafo 3º, do artigo 790, da CLT, conferindo aos juízes de qualquer instância a faculdade de concederem os benefícios da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

Esclareça-se que, para a concessão da gratuidade de justiça, não é necessário que a reclamante esteja assistida pelo Sindicato de sua categoria profissional.

A assistência sindical somente terá relevância para uma eventual condenação ao pagamento da verba honorária.

In casu, constou, da petição inicial, requerimento de gratuidade de justiça, o que, à mingua de prova em contrário, autoriza a concessão da gratuidade de justiça.

Ressalta-se que, em que pese o artigo 105, do CPC, dispor que a procuração deve outorgar poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de hipossuficiência econômica, tal regra não se aplica, in casu, tendo em vista que a ação foi ajuizada em data anterior a 26/06/2017, mais precisamente em 23/12/2016 (ID fe64a55, fls. 3). Inteligência da Súmula nº 463 do c. TST.

Com esses fundamentos, nego provimento.

II.2.4 - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELOS RECLAMADOS

BRADESCO E BRASCRED. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

certo que, pela natureza do contrato entre ambas, a responsabilidade deve competir apenas à primeira reclamada";"não há como negar, que este recorrente é mero tomador dos serviços da primeira reclamada, de forma que mantém com ela tão somente uma relação contratual, sempre cumprindo com todas as suas obrigações previstas no contrato firmado com a prestadora de serviços";"a recorrente, conforme orientação jurisprudencial abaixo colacionada não pode, em detrimento do contrato de prestação de serviços, ser responsabilizado por atos da contratada, ressaltando-se também que não há nos autos qualquer indício de prova da culpabilidade da ré por eventual inadimplemento; ao revés, sempre pagou corretamente pelo serviço prestado" ; "a responsabilização subsidiária do tomador de serviços conforme pleiteia o recorrido Ademais, a responsabilidade só se opera quando há ilicitude na terceirização. subsidiária, entre a empresa contratada e o tomar de serviços somente ocorre nos casos em que a terceirização não observou as hipóteses admitidas na súmula 331, do TST";"verifica-se que a terceirização procedeu-se de forma lícita, não havendo pessoalidade e subordinação direta entre o recorrido e a recorrente, inclusive, o caso dos autos enquadra-se em uma das quatro situações tipo de terceirização prevista na Súmula 331, do TST";"não há que se falar em responsabilidade subsidiária, pois não houve desrespeito ao arcabouço jurídico, devendo, contudo o pedido de responsabilização da recorrente ser julgado improcedente";"se conclui ser incontestável o fato do vínculo empregatício do recorrido ser única e exclusivamente com a primeira reclamada, consubstanciado na subordinação, pessoalidade e dependência econômica. E, nessa linha, por todos os motivos já expostos, deve ser reformada a r. sentença para que seja julgada improcedente a perseguida responsabilização subsidiária por não haver, inclusive, culpa em eventual inadimplemento das verbas trabalhistas, que seria uma razão suficiente a ensejar a responsabilização desta recorrente; contudo, não é o que ora ocorre."

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"Da responsabilidade subsidiária

O (A) Reclamante foi contratado (a) pelo (a) 1ª Reclamado (a) VIA VAREJO, alegando que sempre prestou serviços em favor das Rés BRADESCARD e BRADESCO, empresas essas que, segundo alegado, não teriam cuidado de preservar os direitos trabalhistas daquele (a), incorrendo em culpa in eligendo e in vigilando.

Apesar de negada a prestação de serviços pelas tomadoras, é certo que a prova oral produzida, aliada ao contrato de prestação de serviços pactuado entre as Rés, foi suficiente para convencer que o (a) Autor (a) efetivamente lançou a sua força de trabalho em favor das tomadoras.

Na chamada terceirização lícita de mão de obra, já assentou a jurisprudência trabalhista (Súmula 331, TST) que o tomador de serviços responderá subsidiariamente pelos créditos devidos ao empregado prestador de serviços.

Aqui não se discute a relação havida entre a empresa prestadora de serviços e a empresa tomadora de serviços, o que, certamente, escaparia da órbita trabalhista. Aqui se discute sim a prevalência na ordem jurídica do valor-trabalho, ou seja, aquele que se beneficiou do trabalho de outrem se obriga a garantir o seu pagamento, independentemente de não ser seu empregador strictu sensu, conforme expresso na lição doutrinária abaixo transcrita: (...) Responderão, assim, as tomadores de serviços, ou seja, as Rés BRADESCARD e BRADESCO, pelos valores devidos ao (à) Reclamante, na forma do entendimento contido na Súmula 331, TST, não havendo que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade de tal condenação, como exaustivamente já demonstrado acima.

portanto, que se discutir a natureza original das parcelas que integram o montante devido. Ou seja, o devedor secundário recebe toda a dívida do devedor principal, sem que se examine a situação particular do primeiro (Súmula 331, VI, TST; Súmula 13, TRT1).

Frise-se, por fim, que não cabe nessa hipótese, também, qualquer benefício de ordem que direcione eventual execução para os sócios da devedora principal. Restando ela inadimplente, a execução deverá ser, de plano, direcionada para o devedor subsidiário, resolvendo-se as questões daí derivadas em ação de regresso a ser proposta no juízo competente. É que o entendimento jurisprudencial dominante busca preservar o direito do trabalhador em detrimento do patrimônio do devedor secundário, em legítima e correta aplicação do princípio da proporcionalidade. Nessa linha as Súmulas 12 e 20, TRT1."

Não procede o inconformismo.

Ao compulsar os autos, verifico que restou provada a prestação de serviços da autora aos recorrentes, por meio da primeira ré, VIA VAREJO, sua empregadora, durante todo o contrato de trabalho.

Nesse sentido, a prova testemunhal revelou que "a autora analisava ficha de compras e também oferecia e vendia cartões do Bradesco"; "a autora analisava a documentação dos clientes e as encaminhava para o Bradescard; que quando a autora suspeitava de irregularidade na documentação, alertava à Bradescard" (ID 023927e, fls. 501/502), saltando aos olhos a apropriação, pelos reclamados, da força laborativa da demandante.

Nesses termos, é de se reconhecer a responsabilidade da tomadora de serviços, ainda que, em princípio, não responda pelos créditos dos empregados da empresa prestadora de serviços, porquanto presente culpa in eligendo.

A terceirização permitida se revela, de um lado, uma tentativa global de redução dos índices de desemprego e, de outro, a realocação da força de trabalho, segundo o modelo de empresa-rede, mais horizontal. Entretanto, isto não se traduz em afastamento do empregado, de seus direitos.

Nesse sentido, a jurisprudência consolida entendimentos como o da Súmula nº 331, do c. TST.

A respeito dessa subsidiariedade, bastante elucidativas as palavras do Ministro VANTUIL ABDALA, verbis:

"(...) responsabilidade é solidária quando qualquer um dos devedores é responsável integralmente pelo débito (art. 896, parágrafo único, do Código Civil)... Já quando a responsabilidade é subsidiária, tal não ocorre. Nesta, a responsabilidade direta é do devedor originário, e só se transfere a responsabilidade para o devedor subsidiário quando o primeiro for inadimplente, não tendo condições de solver o débito ... A Enciclopédia Saraiva do Direito define a responsabilidade subsidiária como sendo aquela de caráter secundário, usada para completar, para reforçar a garantia principal, quando esta se mostra insuficiente para o cumprimento da obrigação." (in, Revista Ltr. 60-05/589) "

Quanto aos fundamentos doutrinários para a determinação da responsabilidade subsidiária, lembrando CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, arremata o insigne jurista:

"... a doutrina veio consagrar a teoria da culpa extracontratual, baseada no dever geral de não causar dano a outrem, nascendo daí a teoria do risco, bem como da culpa in eligendo, quando há má escolha da pessoa a quem uma tarefa é confiada."(idem)

Dessa forma, os tomadores, ao escolherem o caminho da terceirização, ainda quando esta não viole as normas de tutela do trabalhador, deve diligenciar quanto à idoneidade da empresa prestadora, pois, caso contrário, responderão pelos débitos contraídos pela contratada, ainda que indiretamente.

Aliás, seria mesmo inadmissível conclusão contrária àquela que chegou a Colenda Corte ao editar o supramencionado verbete sumular, pois que o risco do negócio toca sempre ao capitalista ( CLT, art. ), sendo inadmissível seu repasse ao economicamente mais fraco, ante o princípio da tutela, gênese do direito do trabalho.

O item IV, da Súmula nº 331, do c. TST, reporta-se à terceirização lícita e exige que a tomadora de serviços tenha participado da relação processual e conste do título executivo para que seja reconhecida a sua responsabilidade.

Com esses fundamentos, nego provimento.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário da VIA VAREJO quanto aos juros, correção monetária e dedução, por ausência de interesse. Negar provimento aos recursos ordinários das partes.

Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2018.

ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

Relator

ATFBC//Dmav/rca

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