jusbrasil.com.br
11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Sétima Turma

Publicação

Julgamento

Relator

SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RO_01014808420175010062_0b67f.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gabinete da Desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva

Av. Presidente Antônio Carlos, 251 - 10º andar - Gab. 21

Castelo, Rio de Janeiro, CEP 20020-010, RJ.

PROCESSO nº XXXXX-84.2017.5.01.0062 (RO)

RECORRENTES: INSTITUTO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA, TRABALHO, OPORTUNIDADES

E SAÚDE, MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO

RECORRIDOS: CARMEN LUCIA PEREIRA DO NASCIMENTO, INSTITUTO NACIONAL DE

ASSISTÊNCIA, TRABALHO, OPORTUNIDADES E SAÚDE, MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO

EMENTA

PROCESSO AFORADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº

13.467/17. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO

ENTRE MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO E ENTIDADE PRIVADA.

SERVIÇO RELACIONADO À ASSISTÊNCIA SOCIAL. DIREITO

FUNDAMENTAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO

MUNICÍPIO. CONFIGURAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. LEI Nº

8.666/1993, ARTIGO 71, § 1º. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) Nº

16. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE

RESPONSABILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE)

760931. ANÁLISE PROBATÓRIA PORMENORIZADA.

Malgrado seja permitido no artigo 195 da CRFB a execução indireta

dos serviços através de terceiros, a celebração de convênio de

prestação de serviços na área de assistência social não exclui a

responsabilidade da Administração Pública pelas obrigações

trabalhistas com os empregados que trabalham em seu benefício, em

caso de inadimplemento do empregador e quando o tomador dos

serviços incorre em culpa comprovada, uma vez que o labor se

reverteu em favor da própria atividade pública e o dano trabalhista

causado advém da atuação estatal, que recebeu diretamente a força

de trabalho da parte autora sem assegurar sua correta

contraprestação. Conforme entendimento adotado na Ação

Declaratória de Constitucionalidade nº 16 (STF), configurada a culpa

in vigilando, a Administração Pública deve ser responsabilizada, o

que ocorreu no caso, exatamente como orienta a decisão adotada no

Acórdão RE XXXXX. As peculiaridades fáticas que indicam a

configuração da culpa no caso concreto, sobremodo a ausência de fiscalização adequada da prestação de serviços pelo contratado, fazem atrair a responsabilidade da Administração Pública pelos créditos não adimplidos pelo empregador àquele que trabalhou em benefício do poder público, nos termos dos arts. 927 e 186 do Código Civil, sem desconsiderar o artigo 71 da Lei 8.666/1993. Em consonância com o entendimento adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabe a condenação da Administração Pública por responsabilidade subsidiária se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, o que ocorreu no caso.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e INSTITUTO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA, TRABALHO, OPORTUNIDADES E SAÚDE , como recorrentes e recorridos, e CARMEN LÚCIA PEREIRA DO NASCIMENTO, apenas como recorrida.

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo primeiro e segundo réus, inconformados com a r. sentença de ID. ed37984, da lavra do Juiz do Trabalho EDSON DIAS DE SOUZA, da 62ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedentes em parte os pedidos elencados na inicial.

Insurge-se o primeiro reclamado em seu apelo sob ID. Af26d46, postulando a declaração de sucessão da Organização OPJ - Obra de Promoção ao Jovem, e a reforma da sentença quanto ao aviso prévio, diferença salarial, horas extras, verbas rescisórias e multa do art. 477 da CLT.

O segundo reclamado, em suas razões de recurso, sob o ID. C6659c8, suscita nulidade do julgado e, no mérito, insurge-se contra a sentença quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, por se tratar a hipótese de convênio, pagamento de verbas rescisórias e às multas do art. 477, § 8º da CLT e de 40% do FGTS, benefício de ordem em face da primeira ré e fato gerador da contribuição previdenciária.

Apesar de devidamente intimadas as partes, apenas a reclamante apresentou contrarrazões a ambos os apelos, sob os IDs. ID. E802a56 e XXXXXc.

Não houve remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho, por não se vislumbrar qualquer das hipóteses previstas no anexo do Ofício PRT/1ª Reg. Nº 37/18, de 18/01/2018.

Éo relatório.

ADMISSIBILIDADE

O recurso do segundo réu é tempestivo, regular, a parte está adequadamente representada e não houve ocorrência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer.

Cabe ressaltar que não há exigência de preparo, tendo em vista que o Município do Rio de Janeiro, na condição de ente público, é isento do pagamento de custas e dispensado do depósito recursal, por força de lei.

Por preenchidos os pressupostos recursais intrínsecos (recorribilidade, adequação, legitimidade para recorrer e interesse para fazê-lo) e por estarem presentes os pressupostos recursais extrínsecos, conheço do recurso do segundo acionado, exceto quanto ao tópico "fato gerador da contribuição previdenciária", por falta de interesse processual, tendo em vista que a sentença determinou a aplicação da Súmula nº 368 do TST, no mesmo sentido do postulado pelo recorrente, inexistindo, portanto, sucumbência no particular.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA PRIMEIRA RÉ ARGUIDO DE OFÍCIO

A primeira ré interpôs recurso ordinário rogando pela reforma da sentença e requerendo o seu processamento, nos termos do art. 899 §§ 9º e 10º, CLT. Comprovou apenas o recolhimento de custas processuais sob id. D1e8e77.

Pois bem.

A presente ação foi proposta em 14/09/2017 antes, portanto, da vigência da Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017.

Assim sendo, teço algumas considerações quanto à aplicação da nova norma no campo de direito processual do trabalho. A estabilização das relações jurídicas processuais exige a predominância dos valores da segurança jurídica na interpretação do princípio que estabelece a eficácia imediata das regras processuais, vedada a atribuição de efeitos pretéritos para atingir situações processuais já consolidadas.

Assim, à luz das garantias e princípios constitucionais fixados no artigo , inciso XXXVI, da CRFB, que protege a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido em face da lei nova; do artigo 915 da Consolidação das Leis do Trabalho que preceitua serem inaplicáveis novos regimes recursais aos apelos já iniciados; e, diante da inaplicabilidade da teoria do isolamento dos atos processuais para casos em que as mudanças processuais sejam tão relevantes que alteram princípios estruturantes, causando ônus desproporcional e não previsto para as partes, entendo ser necessário seguir a diretriz segundo a qual a fase decisória deverá observar o procedimento iniciado por ocasião da postulação ( § 1º do art. 1.046 do CPC). Deste modo, diante da diretriz de vedação da decisão surpresa, da estabilização das relações processuais, aplicar as regras processuais da Reforma Trabalhista aos casos ajuizados antes de sua interposição constitui ofensa ao devido processual legal em sua dimensão substancial (Inciso LV do art. da CRFB). Por conseguinte, as alterações processuais (honorários, restrição à gratuidade, sucumbência etc.) e materiais não incidem no caso concreto. Prestigio o princípio da confiança, que estabelece uma diretriz de não ser surpreendido no âmbito do processo.

Por outro lado, ainda que assim não o fosse, registro que, conforme precedente judicial adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, as regras relacionadas à gratuidade de justiça e aos honorários advocatícios - diante de sua natureza jurídica mista ou bifronte - seguem as normas vigentes à época da propositura da ação. São as lições de Luciano Martinez:

"Numa sociedade em que se difunde a ideia de não prolação de decisões-surpresa, não se poderá aplicar retroativamente regras processuais de uma lei nova a processos iniciados sob a égide da lei antiga quando essas regras novas venham a produzir uma verdadeira mudança de paradigma e, cumulativamente, a impor prejuízos financeiros, o que se vê claramente nas matérias que dizem respeito à concessão da justiça gratuita (e consequentemente ao regime de custas) e à sistemática dos honorários de sucumbência (periciais e advocatícios)." (Luciano Martinez, Reforma Trabalhista: entenda o que mudou, São Paulo, Saraiva, 2018, p. 18).

Entretanto, existem alterações pontuais que não tem o condão de provocar danos prejudiciais e não regridem na proteção aos direitos, tais como a contagem de prazos processuais em dias úteis, a previsão de que o empregador deva realizar o depósito recursal em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança ( parágrafo 4º do artigo 899 da CLT).

As mudanças introduzidas pelos parágrafos 9º, 10 e 11 do artigo 899 da CLT quanto a pressupostos processuais desafiam o intérprete. Se, por um lado, colocam em risco o princípio da celeridade e da própria efetividade da execução, por outro, prestigiam o princípio do duplo grau de jurisdição e a ideia de ampla acessibilidade ao judiciário.

Há muito partilho do entendimento de que a gratuidade de justiça não é incompatível com a condição de empregador. Sempre afirmei que a pobreza e a insuficiência econômica podem atingir os empregadores, e como o direito à gratuidade judiciária conferido aos necessitados é norma constitucional, deve ser prestigiado (artigo , LXXIV, da CF/88). Já afirmei que a própria CLT, no artigo 790, com a redação anterior à Lei nº 13.467/17, quando tratava da concessão, de ofício, do benefício da justiça gratuita pelo Juiz não o limitava aos empregados. Quando assim o afirmava, me referia exatamente a pessoas físicas afetadas pela desconsideração da personalidade jurídica, a empregadores domésticos, e aos empregadores por equiparação (parágrafo primeiro do artigo da CLT)às empresas. Não me referia às organizações econômicas que detém capacidade de empreender e, portanto, devem assumir os riscos (inclusive processuais) do negócio. De toda sorte, a gratuidade jamais atingiria os depósitos recursais.

Com a Lei 13.467/2017 o artigo 899 da CLT ganha a seguinte redação:

Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.

§ 1º Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vêzes o salário-mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz.

§ 4o O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança.

§ 5o (Revogado).

§ 6º- Quando o valor da condenação, ou o arbitrado para fins de custas, exceder o limite de 10 (dez) vêzes o salário-mínimo da região, o depósito para fins de recursos será limitado a êste valor.

§ 7o No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.

§ 8o Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de destrancar recurso de revista que se insurge contra decisão que contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, não haverá obrigatoriedade de se efetuar o depósito referido no § 7o deste artigo.

§ 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.

§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.

Desta forma, no novo sistema, o § 4º do artigo 790 da CLT regula a concessão do benefício de gratuidade de justiça para a parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo, incidindo exatamente sobre os requerimentos realizados por pessoas jurídicas.

A distinção entre pessoas físicas e jurídicas para efeitos da gratuidade é realizada pelo Supremo Tribunal Federal (Pleno, EDcl, AgRg-Rcl 1905, DOU 20-9-20102) assentou que: "Assistência judiciária gratuita - Pessoa Jurídica - Ao contrário do que ocorre relativamente às pessoas naturais, não basta a pessoa jurídica asseverar a insuficiência de recursos, devendo comprovar, isto sim, o fato de se encontrar em situação inviabilizadora da assunção dos ônus decorrentes do ingresso em juízo."

Deste modo, a interpretação possível à Lei nº 13.467 de 2017, à luz da Constituição, quanto à gratuidade, indica que:

Para pessoas naturais, concede-se o benefício (a) aos trabalhadores que percebem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS por presunção legal, (b) aos trabalhadores que comprovarem a insuficiência de recursos, bastando declarar sua miserabilidade jurídica nos termos dos artigos 99 e seguintes do CPC e (c) aos empregadores ou executados que comprovarem documentalmente a insuficiência de recursos para litigar.

de concessão da justiça gratuita por pessoa jurídica, será necessária a comprovação do estado de insolvência por meio idôneo, sem o que a gratuidade ser-lhe-á negada, sendo insuficiente a declaração de dificuldades financeiras ou econômicas."(2017, p.366). É esta a dicção do inciso II, da Súmula nº 463, do C. TST, com a redação de 30.06.2017:

"Súmula nº 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada -DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo ."

Uma vez concedido o benefício da gratuidade de justiça, a parte ficará isenta de efetuar o pagamento das custas e do depósito recursal para recorrer. Deste modo, não será deserto o recurso da pessoa jurídica que obteve a gratuidade por ocasião da interposição do recurso, assim como ocorre com a massa falida (Súmula nº 86 do TST).

Não é o caso dos autos, pois considera-se insuficiente para efeito de comprovação da situação patrimonial o documento de ID. 9dabefb - Pág. 7/9, uma vez que se tratam de extratos bancários de novembro/2016, enquanto o recurso foi interposto em fevereiro/2018.

A parte recorrente, ao interpor o apelo, deixou de efetuar o recolhimento do depósito recursal, optando por não fazê-lo.

Destaco que, por incabível a aplicação do art. 899, § 10º, da CLT, com a nova redação trazida pela Lei nº 13.467/17, inviável o processamento do recurso ordinário da primeira ré, considerando que o ajuizamento da ação se deu anteriormente à vigência da referida lei.

Dessa forma, não conheço do recurso interposto pela primeira ré, por deserto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO SUSCITADA PELO MUNICÍPIO

POR AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVAS

Suscita o ente público a nulidade da sentença, diante da recusa da parte autora de produzir provas da responsabilidade da Administração Pública, à luz dos arestos vinculantes do STF (ADC 16 e RE 760.931). Alega, portanto, que a decisão é nula por se basear em prova inexistente.

audiência realizada em 23/01/2018 (ID. C1bc13a), constata-se que houve produção de provas documentais e testemunhal pela parte autora, inexistindo qualquer prejuízo às partes

A análise da existência ou não de responsabilidade do ente público é atinente ao mérito da causa e será apreciado em tópico próprio.

Destarte, rejeito.

MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A sentença condenou o segundo réu, de forma subsidiária, ao pagamento de todos os créditos devidos pela primeira reclamada à autora, inclusive, no que concerne às parcelas indenizatórias.

Insurge-se o segundo réu, ora recorrente, alegando, em resumo, que a sentença deveria ser reformada por força da vedação legal contida no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e por inaplicabilidade da Súmula nº 331 do TST aos convênios.

Sem razão.

Da análise dos autos, verifica-se que a autora foi contratada pela primeira reclamada para prestar serviços na função de auxiliar em serviços gerais, e posteriormente, de educadora social, em abrigo da Prefeitura, fato corroborado pelo contracheque sob ID. a84df19, e comprovado pela testemunha da autora ao declarar que"trabalhou para a primeira ré de 01/08/2013 a 07/02/2016; prestou serviço em um abrigo da Prefeitura; permanece prestando serviços no mesmo local, (...) a autora também permanece trabalhando no mesmo local por meio da OPJ;"(ID. c1bc13a - Pág. 2).

Acresça-se que a primeira ré, em sua peça de bloqueio, não só reconhece a existência do convênio celebrado com o segundo réu, como imputa ao Município a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas, diante do rompimento unilateral e sem motivo pelo ente público. Destaca-se que o instrumento firmado entre os reclamados, cuja cópia foi apresentada pelo recorrente, prevê como objeto:

" (...) a cogestão das ações de proteção social básica e de proteção social especial de média complexidade na área de atuação da segunda coordenadoria de assitência social (...) "(ID. e3982a9 - Pág. 1)

Assim, por inadimplente a primeira reclamada quanto aos direitos trabalhistas, foi acionado, como responsável subsidiário, o segundo reclamado: Município do Rio de Janeiro.

fundamental a cooperação, de modo a ser alcançado determinado fim de interesse comum, in casu, serviços de assistência social..

Contudo, em análise meticulosa dos termos do convênio, verifica-se, dentre as obrigações do convenente e do (Município), mais precisamente nas cláusulas terceira e quinta, sob o ID. e3982a9 - Pág. 1/9, o que se segue:

"CLÁUSULA TERCEIRA - ATRIBUIÇÕES DO CONVENENTE:

(...)

4) Prestar contas da aplicação dos recursos repassados na form da clúsula oitava do presente instrumento;

5) Prestar sempre que solicitadas quaisquer outras informações sobre a execução financeira do CONVÊNIO;

(...)

13) Abrir conta corrente bancária específica para movimentação dos recursos provenientes do presente CONVÊNIO antes de sua assinatura, apresentando extrato zerado da referida conta à Gerencia de Convenios e Contratos da SMAS

(...)

CLÁUSULA QUINTA - DAS COMPETÊNCIAS DO MUNICÍPIO

2) Através das Corrdenadorias de Asistência Social, supervisionar, fiscalizar, e avaliar a execução do Plano de Trabalho objeto do presente convênio;

3) Ratificar a seleção de pessoal necessário à execução do Plano de Trabalho;

4) Repassar ao convenente os recurss deste CONVÊNIO

5) Receber, analisar e emitir parecer conclusivo sobre a prestação de contas das verbas recebidas pela CONVENENTE;"

Tais condições denotam forte ingerência do Município no desenvolvimento da atividade, destoando, outrossim, dos propósitos do Convênio propriamente dito. Revela-se, desse modo, verdadeira transferência à terceiro de atividade fim do Estado, segundo o art. 194 da Constituição Federal.

Malgrado seja permitido no artigo 195 da CRFB a execução indireta dos serviços através de terceiros, a celebração de convênio de prestação de serviços na área de assistência social não exclui a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas dos trabalhadores, em caso de inadimplemento do real empregador, uma vez que o labor destes se reverteu em favor da própria atividade estatal e o dano trabalhista causado advém da atuação pública, por ter incorrido o tomador dos serviços em culpa in eligendo e in vigilando.

Ante a inexistência de quaisquer comprovantes ou relatórios de fiscalização, verifica-se que o Município não exerceu adequadamente o seu dever de vigilância junto ao primeiro reclamado, posto que restaram inadimplidas as verbas rescisórias devidas à trabalhadora, a liberação do FGTS, e ainda o salário de janeiro/2017, bem como não foi efetuada baixa na CTPS da obreira.

constantes do próprio convênio, sem a adoção de quaisquer providências, como aplicação de advertência, multa ou ainda glosa das verbas devidas à convenente para pagamento direto aos trabalhadores, restando inadimplidos os direitos trabalhistas dos empregados terceirizados.

No presente caso, as provas reunidas demonstram a ocorrência de culpa in eligendo e culpa in vigilando. O Município do Rio de Janeiro não exigiu a demonstração do cumprimento das obrigações trabalhistas e se quedou inerte diante das irregularidades perpetradas pela contratada junto aos trabalhadores terceirizados.

Neste sentido, é o entendimento do c. TST:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO COM ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS - SUHACAM. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Na hipótese dos autos, o Regional registrou que o Município de Barra Bonita celebrou convênio com a primeiro reclamado - Centro de Integração à Criança e o Adolescente de Barra Bonita -, cujo objetivo era fomentar a oferta de serviços públicos de assistência social e educação, por meio do qual o recorrente era responsável pelo repasse dos recursos financeiros necessários à implementação do projeto. Por conseguinte, o Tribunal de origem concluiu que houve intermediação de mão de obra, ao fundamento de que a prestação de serviços de assistência social e educação se encontra dentre as atividades permanentes a ser prestada diretamente pelo ente público. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento de que incide a responsabilidade subsidiária do ente público em casos de convênio administrativo. Refuta-se, assim, a alegação de contrariedade à Súmula nº 331, item IV, do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - AIRR: XXXXX20095150055 XXXXX-24.2009.5.15.0055, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 19/10/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2011; g.n.)"

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO. CONVÊNIO. SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, vez que demonstrada a contrariedade à Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO. CONVÊNIO. SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. Do quadro fático delineado no acórdão recorrido, infere-se que o Município atuou sim como tomador de serviços; pois, por meio do convênio firmado com a primeira reclamada, buscou cumprir obrigação social que lhe competia. Ou seja, em vez de prestar apoio direto à comunidade carente, por intermédio de servidores regularmente contratados, optou por transferir a terceiros a realização de tal serviço. Para tanto, comprometeu-se a repassar os recursos financeiros necessários e resguardou para si o direito de acompanhar e avaliar os serviços prestados. Independentemente da regularidade do procedimento, é inegável que o Município recorrido se beneficiou com os serviços prestados pela autora e, nesses termos, deve responder subsidiariamente pelos direitos trabalhistas que dela foram sonegados. É o que determina o inciso IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: XXXXX20025150083 XXXXX-85.2002.5.15.0083, Relator: Pedro Paulo Teixeira Manus, Data de Julgamento: 23/04/2008, 7ª Turma,, Data de Publicação: DJ 09/05/2008; g.n.)"

Supremo Tribunal Federal para a aplicação do entendimento vertido na Súmula 331, IV, do TST (ADC 16/2007-DF), a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços por débitos trabalhistas ligados à execução de contrato administrativo quando configurada a omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar, na qualidade de contratante, as obrigações do contratado, imposição dos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993 e 37, caput, da Constituição da Republica. Precedentes da SDI-I (TST-Ag-E- RR-XXXXX-51.2009.5.06.0012, da lavra do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJe 11.02.2011, e TST-E- RR-XXXXX-54.2007.5.15.0126, da lavra do Ministro Horácio Senna Pires, julgado em 03.02.2011). Recurso de revista conhecido e provido. (TSTRR - XXXXX-40.2010.5.08.0118, 3ª Turma, Relª Minª Rosa Maria Weber, DEJT de 23/09/2011)"

Dessa forma, verificando-se a colisão entre os princípios da proteção do interesse público e o da proteção ao trabalhador, prevalece aquele capaz de realizar o Direito no caso concreto.

Neste sentido, a Súmula nº 331 do C. TST, em seu inciso IV, permite a concretização dos princípios constitucionais, quando entende pela responsabilização subsidiária dos órgãos da Administração Pública Direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que tenham participado das relações jurídico-processual (como no caso em tela) e constem no título executivo judicial, portanto.

O art. 71 da Lei nº 8.666/93, em seu parágrafo primeiro, pressupõe a efetiva fiscalização da contratante quanto ao cumprimento das obrigações por parte da empresa prestadora, resultando, por conseguinte, na sua responsabilidade subjetiva, que se extrai da Seção IV, do Capítulo III da Lei nº 8.666/93, ao disciplinar o art. 67 no sentido de que deverá a Administração acompanhar e fiscalizar o contrato pactuado com o vencedor do processo licitatório, o que não se configurou no processo em tela.

Caso comprovado que houve a fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, aplicável o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, não havendo qualquer responsabilização subsidiária para com os créditos devidos aos trabalhadores. Inexistindo tal comprovação , há culpa in vigilando da Administração Pública, ensejadora de sua responsabilização subsidiária.

No feito em exame, não restou evidenciado pelo conjunto probatório existente nos autos, que a Administração Pública procedeu à adequada fiscalização da empresa contratada, no que tange às obrigações desta perante seus trabalhadores, uma vez que não foram apresentados relatórios de efetiva fiscalização, sequer do INSS e FGTS cuja obrigatoriedade foi admitida pelo próprio Município.

Em realidade, não foram tomadas quaisquer medidas sancionatórias pelo Município, que manteve-se omisso quanto às faltas perpetradas pela Organização Social com quem contratou.

Destarte, reconhecido judicialmente o inadimplemento dos direitos trabalhistas do empregado, em razão da negligência da tomadora, encontra-se autorizada a responsabilização subsidiária do Município. Ressalta-se, entretanto, que a subsidiariedade não acarreta a transferência automática da responsabilidade, pois, antes de o credor voltar-se contra a administração pública, terá de esgotar as possibilidades de execução em relação à empresa contratada.

CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. Embora possua regime legal próprio, o contrato de gestão é modalidade contratual que se assemelha, em muitos aspectos, à clássica terceirização de mão de obra, tão conhecida por esta Especializada. Sendo assim, restando evidente a falha no dever de fiscalização da entidade contratada, reforçado, inclusive, pela Lei 9.637/98 que rege este tipo de contratação, aplica-se, por analogia, a responsabilidade subsidiária do Ente público, da forma preconizada pela Súmula 331, IV e V, do C.TST.(TRT1, 5a T, RO XXXXX20135010482, Relatora Des. Claudia Regina Vianna Marques Barrozo, Data da Publicação: 28/07/2014).

CONVÊNIO - IMPOSIÇÃO DE DEVER DE VIGILÂNCIA AO ENTE PÚBLICO -DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ESTABELECIDAS NO TERMO DE CONVÊNIO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Evidencia o termo de convênio celebrado entre os demandantes, que o Município do Rio de Janeiro tinha o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo conveniado. Em consequência, assume a Administração Pública, ao descurar-se da obrigação contratual de vigilância, os ônus decorrentes de sua conduta omissiva culposa. Exsurge, assim, a culpa in vigilando do Ente Público, já que o repasse de verbas, até mesmo por força do convênio firmado, não pode prescindir da cautela necessária para a fiscalização da conveniada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Comprovada a inadimplência de obrigações de natureza trabalhista para com os prestadores do labor, impõe-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela satisfação dos créditos devidos à trabalhadora. Isso tudo, registre-se, sem qualquer afronta ao disposto no § 1º, do artigo 71, da Lei nº 8666/93, eis que o direito de regresso poderá ser exercitado no Juízo competente. (TRT1, 7a T, RO XXXXX-34.2010.5.01.0058, Relator Des. Evandro Pereira Valadão Lopes, Data da Publicação: 16/02/2012).

CONVÊNIO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DELEGAÇÃO A TERCEIROS DE SERVIÇOS DE RELEVÂNCIA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Se a Administração Pública delega a prestação de serviços de relevância pública a terceiros, através de convênio, não pode eximir-se de responsabilidade em caso de inadimplemento de outro convenente. Apelo do Município improvido. (TRT1, 7a T, RO XXXXX-46.2008.5.01.0020, Relatora Desa. Rosana Salim Villela Travesedo, Data da Publicação: 09/06/2011).

Pelo exposto, nego provimento.

DAS VERBAS CONTRATUAIS, RESCISÓRIAS E MULTA DO ART. 477 DA CLT.

Insurge-se o recorrente contra a decisão de primeiro grau que o condenou de forma subsidiária ao pagamento das verbas supracitadas, ao argumento de que não era o real empregador, não podendo, portanto, ser responsabilizado pelo seu adimplemento. Afirma ainda que a multa do art. 477 da CLT teria caráter punitivo, destinada ao real causador da mora.

Sem razão.

Ainda que o recorrente tenha apresentado contestação, não há nos autos prova de que a autora recebeu as verbas em questão no prazo, fato extintivo do direito que deve ser comprovado pelos réus, conforme art. 373, II, do CPC.

decorrentes da condenação, sejam as verbas remuneratórias, indenizatórias ou fiscais, abrangendo, inclusive, o FGTS, as contribuições previdenciárias, além da multa do art. 477, § 8º, da CLT (Súmula nº 13, deste E. Regional). A nova redação do item VI, da Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, orienta que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, não excluindo dessa nenhuma verba.

Assim, em face do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora direta da reclamante, incumbe ao segundo réu, ainda que de forma subsidiária, a responsabilidade por todas as verbas contratuais e rescisórias. Logo, não procede a alegação de que tais verbas são insuscetíveis de transferência ao recorrente por não ser o empregador.

Destarte, deixando a primeira ré de quitar as obrigações decorrentes do contrato, demonstra-se evidente a culpa in vigilando do segundo reclamado. E, configurada a responsabilidade subsidiária, nenhuma verba deferida na condenação será excluída de tal responsabilização. Corrobora com a tese apresentada, como dito, o item VI, da Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, senão vejamos:

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação Laboral."

A entender-se de outro modo, restaria caracterizado o enriquecimento sem causa, uma vez que o segundo reclamado se beneficiou do labor do autor, o qual acabou por não ser devidamente remunerado; e, principalmente, estaria violado o princípio do primado do trabalho, consubstanciado nos artigos , IV; 170 e 193 da Constituição da Republica.

Nego provimento.

BENEFÍCIO DE ORDEM

Requer o recorrente que sejam esgotados os meios de execução em face da primeira ré e a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para acionamento dos bens dos sócios da devedora principal, a fim de que se proceda o bloqueio dos bens necessários para o cumprimento das obrigações trabalhistas.

Sem razão.

O recorrente foi condenado subsidiariamente a satisfazer os créditos reconhecidos ao reclamante, com base na Súmula nº 331, item IV, do c. TST.

Insta registrar que no caso de a primeira ré não adimplir as verbas trabalhistas, a execução deverá se voltar em face do segundo réu, não havendo que se falar em benefício de ordem em relação aos sócios da contratada, afinal a responsabilidade destes também é subsidiária.

deve ser, imediatamente, direcionada ao devedor subsidiário. Neste ponto, é importante enfatizar que a segunda acionada, responsável subsidiariamente, deve sofrer as medidas executivas na medida em que se comprova o inadimplemento do quantum debeatur, prescindindo, inclusive, da caracterização de falência ou da extinção da empregadora.

A propósito, a execução é promovida em conformidade com os interesses do credor, nos moldes do comando infraconstitucional inserido no art. 797 do CPC/2015, e não em consonância com o desígnio do recorrente.

Dessa forma, inexiste no ordenamento qualquer previsão no sentido de que os sócios da empregadora devam ser acionados antes mesmo do responsável subsidiariamente que afigura no polo passivo da demanda.

Salienta-se, ademais, que a responsabilidade dos sócios da real empregadora também se reveste de caráter subsidiário, por força do artigo 795, parágrafo primeiro do CPC/2015, logo não há que se falar em benefício de ordem entre estes e o contratante.

Na verdade, o que deve ser observado é que o tomador de serviços não apenas se beneficiou da força produtiva do reclamante, mas também faz parte do título executivo, tendo inclusive, na fase de conhecimento, acesso ao debate pertinente à lide com observância do princípio do devido processo legal e seus desdobramentos, a ampla defesa e o contraditório.

A corroborar o entendimento adotado, insta citar o posicionamento desta E. Turma, vejamos:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A segunda reclamada, responsável subsidiária pelos créditos devidos ao reclamante, deve ser, caso a primeira reclamada não possua patrimônio suficiente para quitar o débito que possui com o exequente, citada, imediatamente, para quitar os débitos ou nomear bens a penhora. Inexiste, no ordenamento jurídico pátrio, qualquer disposição legal que imponha ao credor, antes da responsável subsidiária, a execução contra os sócios da devedora principal". ( XXXXX-08.2005.5.01.0039 - RTOrd, Relator Desembargador Alexandre Teixeira de Freitas B. Cunha, DJ 03.03.2010)

Neste sentido ainda, a Súmula nº 12 deste E. TRT, a saber:

12 - IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO.

Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.

Por derradeiro, faz-se mister exteriorizar que a lei permite o manejo de ação regressiva da devedora subsidiária perante à primeira demandada, propiciando, assim, o ressarcimento dos valores pagos a título de obrigações trabalhistas.

Nego provimento.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do apelo interposto pela primeira ré, por deserto; REJEITO a preliminar de nulidade da sentença suscitada pelo Município, CONHEÇO do recurso ordinário interposto pelo segundo réu, EXCETO quanto ao tópico "fato gerador da contribuição previdenciária", por falta de interesse recursal e, no mérito NEGO-LHE PROVIMENTO , nos termos da fundamentação supra.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, conforme votos colhidos e registrados na certidão de julgamento, por unanimidade, NÃO CONHECER do apelo interposto pela primeira ré, por deserto; REJEITAR a preliminar de nulidade da sentença suscitada pelo Município, CONHECER do recurso ordinário interposto pelo segundo réu, EXCETO quanto ao tópico "fato gerador da contribuição previdenciária", por falta de interesse recursal e, no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos da fundamentação supra.

Rio de Janeiro, 20 de junho de 2018.

SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA

Relatora

nmbq

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1111735564/recurso-ordinario-ro-1014808420175010062-rj/inteiro-teor-1111735574

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 3 anos

Supremo Tribunal Federal STF - SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ED-segundos RE XXXXX DF - DISTRITO FEDERAL XXXXX-72.2008.5.02.0373

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 14 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS RECURSO DE REVISTA: ED-RR XXXXX-85.2002.5.15.0083 XXXXX-85.2002.5.15.0083

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 11 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR XXXXX-24.2009.5.15.0055 XXXXX-24.2009.5.15.0055

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 9 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: Ag-AIRR XXXXX-34.2010.5.01.0058 XXXXX-34.2010.5.01.0058