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8 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Turma
Publicação
13/07/2018
Julgamento
4 de Julho de 2018
Relator
Roberto Norris
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00007232320125010009_04467.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Roberto Norris

Avenida Presidente Antonio Carlos 251 10o. andar - Gabinete 26

Castelo RIO DE JANEIRO 20020-010 RJ

PROCESSO: 0000723-23.2012.5.01.0009 - RTOrd

Acórdão

5a Turma

Processo: 00007232320125010009 – RO

CONFISSÃO RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Na ocorrência da

confissão recíproca, a lide deverá ser resolvida pela aplicação do ônus da prova, razão pela qual não pode prevalecer o entendimento enunciado na Súmula n.º 74 do TST. Provimento parcial ao recurso obreiro. Provimento ao recurso patronal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes elementos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da MM. 9ª Vara do Trabalho no Município do Rio de Janeiro, em que são partes: JOENI JACOVAZZO DE ALMEIDA e SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTÁCIO DE SÁ , como recorrentes e recorridos.

Inconformados com a r. sentença, constante de fls. 383/386, proferida pela Juíza Daniela Valle da Rocha Muller, que julgou procedentes em parte os pedidos contidos na inicial, interpõem, as partes, Recursos Ordinários aduzindo as razões contidas às fls. 388/393 (reclamante) e fls. 394/398 (reclamada).

Em síntese, o autor requer a nulidade da sentença atacada para que seja afastada a confissão a ele

aplicada, uma vez que teria havido prova da justificativa de sua ausência na audiência em que deveria prestar depoimento pessoal. Sustenta que no dia da audiência estaria participando de um curso na

cidade de Búzios. No mérito, pleiteia o reconhecimento do vínculo empregatício com a reclamada em período anterior ao anotado em sua CTPS, bem como o pagamento das diferenças salariais em razão da redução salarial, e isto considerando-se que a prestação de serviços teria ocorrido sem solução de

continuidade e no exercício das mesmas funções. Requer o pagamento das horas extras decorrentes do sobrelabor, uma vez que a reclamada não teria adunado aos autos os controles de ponto

correspondentes ao pacto laboral nos termos do entendimento enunciado na Súmula nº 338, I, do TST. Por fim, postula o pagamento das diferenças salariais em razão da equiparação salarial com os

paradigmas Rita Salles Gomes, Marcos Steven e José Caros Baldino Balaguer. Assevera que o tempo de exercício na função seria inferior a dois anos, sendo certo que a prova pericial produzida nos autos teria sido prejudicada pelo fato de a ré não ter fornecido os documentos necessários requeridos pelo

expert.

Por sua vez, a reclamada insurge-se relativamente ao pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT, tendo em vista que o atraso na homologação do acerto rescisório não ensejaria em tal penalidade, mormente porque a empresa teria quitado as verbas rescisórias de maneira tempestiva.

Depósito recursal e custas comprovados nos termos de fls. 400/415.

Contrarrazões apresentadas pela parte autora no documento contido às fls. 431/433 e pela reclamada nos termos de fls. 434/437.

Os autos não foram remetidos à Douta Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº. 75/1993), ou regimental (art. 85 do Regimento Interno do TRT da 1ª Região), e/ou das situações arroladas no ofício PRT/1ª Região nº 37/2018, de 18/01/2018, ressalvando o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

A parte autora, em sede de contrarrazões (fls. 431/433), sustenta que o recurso ordinário interposto pela reclamada não deveria ser conhecido, por intempestivo.

Sem razão o empregado.

Constituem pressupostos de admissibilidade extrínsecos do recurso ordinário a tempestividade, a regularidade formal e o preparo.

In casu, a reclamada foi notificada da sentença em 29/01/2018 (segunda-feira), sendo certo que o

início do prazo recursal ocorreu a partir do dia 30/01/2018 (terça-feira), e isto por força do que dispõe o art. 775 da CLT que estabelece que deve ser computado o prazo excluindo-se o dia do começo e

incluindo-se o dia do vencimento.

Deste modo, conclui-se que a contagem do prazo recursal se deu a partir de 30/01/2018 (3ª feira),

estendendo-se até 08/02/2018 (5ª feira), termo final do prazo recursal.

In casu, a reclamada, por meio do sistema e-DOC, protocolou a petição do recurso ordinário no dia

08/02/2018, conforme se depreende do recibo constante de fls. 416, tendo juntado a petição, por meio físico, no dia 15/02/2018 (quinta-feira), em estrita observância ao Ato n.º 52/2016 deste E. Tribunal,

que assim dispõe:

"As partes, advogados e peritos deverão enviar petição por meio físico, no prazo de cinco dias corridos, contados do término do prazo processual, e nos atos que não obedeçam a prazos, após o interregno de cinco dias corridos, contados do envio da petição eletrônica, sob pena de preclusão, na forma da lei processual em vigor”.

Considerando-se que no dia 09/02/2018 (sexta-feira) o expediente, nesta Capital, foi suspenso pelo Ato n.º 23/2018 deste E. Tribunal, verifico que o recurso interposto pela empregadora se encontra tempestivo.

Pelo exposto, conheço dos recursos interpostos, porque atendidas as exigências legais.

PRELIMINAR ARGUIDA PELO RECLAMANTE EM SEDE RECURSAL

Nulidade da Sentença – Cerceio de Defesa

O autor requer a nulidade da sentença atacada para que seja afastada a confissão a ele aplicada, uma vez que teria havido prova da justificativa de sua ausência na audiência em que deveria prestar depoimento pessoal. Sustenta que no dia da audiência estaria participando de um curso na

cidade de Búzios.

Sem razão o obreiro.

In casu, não restaram observadas as condições para se elidir a confissão aplicada ao

autor. Isto porque o recorrente, para justificar a sua ausência na audiência em que deveria prestar

depoimento pessoal, apresentou cópia dos e-mails contidos às fls. 367/370, enviados no mês de julho de 2017, cujo teor aponta para a realização de um curso na cidade de Búzios no período compreendido entre 07/08/2017 e 11/08/2017.

Contudo, o reclamante tinha ciência da audiência de instrução, realizada no dia 09/08/2017, desde 06/10/2016 (fls. 306), quase dez meses antes da realização da assentada, sendo certo que o obreiro somente apresentou justificativa para a sua ausência, narrando aos fatos aqui descritos, no dia 14/08/2017, descumprindo, inclusive o prazo de 48 horas concedidos pelo Juízo de origem na audiência realizada.

Assim sendo, entendo que a justificativa autoral não serve para o fim pretendido, qual seja, justificar o motivo da ausência do reclamante na audiência realizada no dia 09/08/2017 (fls. 365).

Por todo o exposto, não há de se falar em cerceamento de defesa decorrente da confissão aplicada ao autor, razão pela qual rejeito o requerimento de nulidade da sentença atacada.

DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO AUTOR

MÉRITO

Vínculo de Emprego/Redução Salarial/Confissão Ficta

O reclamante pleiteia o reconhecimento do vínculo empregatício com a reclamada em período anterior ao anotado em sua CTPS, bem como o pagamento das diferenças salariais em razão da redução salarial, e isto considerando-se que a prestação de serviços teria ocorrido sem solução de continuidade e no exercício das mesmas funções.

Como narrativa da causa de pedir, o autor informa que, não obstante tenha iniciado a prestação de

serviços em favor da ré em 19/03/2007, a empregadora somente procedeu às anotações em sua CTPS no dia 02/05/2007. Sustenta que teria laborado sem solução de continuidade e na mesma função, na

condição de diretor, razão pela qual entende fazer jus ao pagamento das diferenças salariais em razão de ter tido o seu salário reduzido na ocasião do registro da carteira de trabalho.

A reclamada afirma que o autor, antes do registro em sua CTPS, teria sido contratado para prestar serviços eventuais de consultoria, sem a presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego.

Não assiste razão ao obreiro.

Dispõe o art. 844, da CLT, que"o não comparecimento do reclamante à audiência importa no arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato".

Relativamente à confissão, e desde a edição da Súmula n.º 74 do TST, nos termos do princípio da equidade, sempre que houver designação de audiência futura, com expressa menção de que estão as partes intimadas à prestação de depoimento pessoal, deverão as mesmas promover gestões no sentido de se cumprir aquela determinação. Em caso contrário, aplica-se a confissão. In casu, esta situação não ocorreu relativamente à parte autora, que não se fez comparecer, conforme os termos da ata de audiência contida às fls. 365.

A confissão ficta gera duas consequências: a dispensa de prova do fato alegado pela parte contrária (art. 334, II, do CPC/73 – art. 374, II, do CPC/2015) e a presunção de veracidade sobre o fato confessado. Diz-se presunção de veracidade, pois a confissão pode ser confrontada com as provas já existentes nos autos e não relativamente a provas futuras.

Ocorrendo a confissão ficta, a parte não tem o direito de produzir novas provas em sentido contrário, por estar preclusa a sua oportunidade. Contudo, já existindo prova nos autos (préconstituídas), o juiz, com fundamento em seu livre convencimento motivado, poderá considerá-las para afastar a confissão, uma vez que esta regra gera mera presunção relativa de veracidade dos fatos.

Desta maneira, confesso o reclamante, nos termos da Súmula n.º 74 do TST, presumese verdadeira a alegação contida em sede de defesa, no sentido de que, anteriormente às anotações na CTPS obreira, o empregado teria prestado serviços de maneira autônoma para a ré, inexistindo nos autos qualquer elemento que venha infirmar tal presunção.

Para a configuração da relação de emprego, os elementos fático-jurídicos do art. 3º da CLT (pessoa física, pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade) devem estar presentes de maneira concomitante, sob pena de inexistência de vínculo empregatício.

Vale, ainda, registrar que o documento, que consta de fls. 14, trazido ao feito pelo próprio reclamante, somente corrobora a tese defensiva, uma vez que o mesmo consiste no contrato de prestação de serviço firmado entre as partes no período compreendido entre 19/03/2007 e 19/04/2007, ocasião em que o autor prestou serviços em favor da reclamada na condição de “assessor”.

Por todo o exposto, e considerando-se a ausência de prova pré-constituída, no sentido de desconstituir o valor probante das anotações contidas na cópia da CTPS constante de fls. 13, deve prevalecer a presunção juris tantum de veracidade dos registros que se observam na carteira de trabalho, os quais demonstram que o autor somente foi contratado pela empresa, na condição de empregado, no dia 02/05/2007, na função de “diretor”.

Vale registrar que a simples ocorrência de interregno em curto espaço de tempo entre os contratos não é pressuposto necessário de fraude a autorizar a declaração da unicidade contratual. A sucessividade de contratos, ainda que se tratasse de contrato de trabalho, só autoriza cogitar de fraude à lei trabalhista e de unicidade contratual quando devidamente comprovada a ausência de solução de continuidade na prestação de serviço entre as contratações sucessivas, o que não restou demonstrado in casu.

Neste sentido, cite-se a seguinte Jurisprudência, in verbis:

UNICIDADE CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO. Como se sabe, o pressuposto básico para a declaração da unicidade contratual é a

falta de interrupção da prestação de trabalho. Existindo nos autos

prova documental (TRCT) apontando a existência de dois contratos

de trabalho distintos e não havendo prova oral capaz de desconstituir o valor probante extraído dos termos de rescisão contratual, a ilação que se extrai é a de que de fato existiram duas contratações, havendo solução de continuidade na prestação dos serviços. (TRT 3, RO

0002349-59.2013.5.05.03.0018, 8ª Turma, Relator: José Marlon de

Freita, Data de Publicação: 19/02/2016).

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. UNICIDADE

CONTRATUAL. Devidamente demonstrado que o autor teve dois

contratos de trabalho distintos com a primeira reclamada, com uma

contratualidade intermediando esses contratos, o que é confirmado

pelo próprio autor em seu depoimento pessoal, restando

descaracterizada, portanto, a unicidade contratual invocada.

Provimento negado. (TRT 4 – RO 0000019-04.2013.5.04.0102, 2ª

Turma, Relator: Luiz Alberto de vargas, Data da Publicação:

15/05/2014).

TRT-PR-23-05-2008 INEXISTENTE PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO PERÍODO EM

QUE AUSENTE ANOTAÇÃO EM CTPS - UNICIDADE CONTRATUAL AFASTADA - INCIDÊNCIA

DA PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS RELATIVOS AO PRIMEIRO CONTRATO DE TRABALHO.

Incumbia à autora a prova da existência da prestação de serviços no período entre a rescisão do

primeiro contrato de trabalho e o início do segundo, nos termos do artigo 818 da CLT e 333, I, do

CPC. Não realizando nenhuma prova nesse sentido, permanece a presunção juris tantum de

veracidade das anotações contidas na CTPS, que demonstram a existência de contratos de trabalho em períodos descontínuos. Assim, necessário reconhecer a prescrição total das verbas relativas ao

primeiro período contratual, pois a demanda fora ajuizada após dois anos da extinção daquele

contrato de trabalho. (TRT 9 – RO 2806-2007-411-9-0-4, 4ª Turma, Relatora: Sueli Gil El-Rafihi,

Data da Publicação: 23/05/2008).

Por todo o exposto, encontra-se correta a decisão atacada que não reconheceu a unicidade dos contratos celebrados entre as partes, nem mesmo a ocorrência da redução salarial, razão pela qual nego provimento ao recurso interposto neste aspecto.

Horas Extras

O reclamante requer o pagamento das horas extras decorrentes do sobrelabor, uma vez que a reclamada não teria adunado aos autos os controles de ponto correspondentes ao pacto laboral nos termos do entendimento enunciado na Súmula nº 338, I, do TST. Aduz que o contrato de trabalho firmado entre as partes teria apontado o horário de trabalho do empregado, fato este que, por si só, descaracterizaria a tese patronal, no sentido do exercício de cargo de gestão nos termos do art. 62, II, da CLT.

A reclamada, em sede de defesa, sustenta que o autor teria sido contratado para exercer um cargo de

confiança na empregadora, nos termos do art. 62, II, da CLT.

Com razão o empregado.

Conforme discorrido no tópico anterior, a parte autora restou confessa, uma vez que deixou de comparecer na audiência em que deveria prestar depoimento pessoal nos termos de fls. 365.

Contudo, a confissão ficta pode ser confrontada com a prova pré-constituída nos autos. In casu, o contrato de trabalho firmado entre as partes, constante de fls. 13, bem como o registro de empregado, contido às fls. 56, apontam que o reclamante estava sujeito a horário de trabalho, fato este que, por si só, contraria a tese patronal no sentido de que o obreiro estaria abrangido pelo Capítulo II da CLT, que trata das normas atinentes à duração do trabalho, conforme expressamente disposto no art. 62, II, da Consolidação, não fazendo jus ao recebimento do adicional de horas extras.

Assim sendo, verifico a ocorrência da confissão recíproca no presente caso concreto, uma vez que o autor não se fez comparecer na audiência em que deveria prestar depoimento pessoal, bem como diante da ausência da juntada de cartões de ponto por parte da reclamada, conforme entendimento enunciado na Súmula n.º 338, I, do TST, razão pela qual a lide deverá ser resolvida pela aplicação do ônus da prova, não se aplicando a disposição contida na Súmula n.º 74 do TST.

Em casos que tais, cite-se a seguinte Jurisprudência, in verbis:

RECURSO DE REVISTA - JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CONFISSÃO RECÍPROCA - ÔNUS DA PROVA. No caso dos autos, incontroversa a configuração de confissão recíproca quanto ao fato referente à prestação de horas extraordinárias, atinentes ao período de 10/12/2012 a 9/3/2012, tendo em vista que a reclamada não juntou os cartões de ponto correspondentes, obrigação legal que lhe incumbia, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, e que o reclamante foi reputado confesso, porque não compareceu à audiência em que prestaria depoimento pessoal. Nessa quadra, em face da confissão recíproca das partes e da insuficiência do acervo probante dos autos, a questão deve ser

dirimida à luz das regras de distribuição do ônus da prova. Segundo a regra contida no art. 74, § 2º, da CLT, competia à reclamada demonstrar a jornada de trabalho cumprida pelo reclamante no período assinalado encargo do qual não se desvencilhou, visto que não juntou os respectivos controles de frequência. Por corolário, prevalece como verdadeira a jornada de trabalho declinada na petição inicial, que não foi infirmada por prova em sentido contrário, nos moldes da Súmula nº 338, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 10284220125050026, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 04/02/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015).

RECURSO ORDINÁRIO - HORAS EXTRAS - CONFISSÃO RECÍPROCA - EFEITOS - DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1) Verificando-se que ambas as partes são confessas, o reclamante porque se fez ausente à assentada em que deveria prestar depoimento pessoal, sob pena de confissão, a reclamada porque descumpriu a determinação judicial de juntar os controles de frequência do empregado sob as penas do art. 359, do CPC, sem prejuízo da impugnação do empregado, ão há como prevalecer uma confissão sobre a outra, sendo o entendimento jurisprudencial predominante no sentido de que ambas as confissões se anulam, cabendo ao julgador solucionar a controvérsia à luz da distribuição do ônus da prova. Inteligência dos artigos 818 da CLT e 333, incisos I e II, do CPC. 2) Recurso ordinário do autor ao qual se nega provimento. (TRT-1 - RO: 8772020105010071 RJ, Relator: José da Fonseca Martins Junior, Data de Julgamento: 06/03/2012, Nona Turma, Data de Publicação: 30/03/2012).

Deste modo, tendo sido rechaçada a tese patronal acerca do exercício do cargo de gestão pelo empregado, caberia à reclamada demonstrar o real horário laborado pelo reclamante, e isto em razão dos termos do entendimento enunciado na Súmula n.º 338, I, do TST, cujo texto estabelece o seguinte:

FISCALIZAÇÃO DA JORNADA. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I- É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)

empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”

Nos termos do já antigo verbete nº 2 do TRT 10ª Reg.,"mantendo o empregador mais de dez empregados no estabelecimento, é seu o ônus de provar o horário de trabalho do empregado, o que deverá fazer exclusivamente através dos controles previstos no art. 74, §§ 2º e 3º da CLT, independentemente de determinação judicial. À falta destes documentos, tem-se como verdade processual os horários de trabalho indicados na petição inicial, pelo que se tem como havido trabalho em jornada suplementar"("Dicionários de decisões trabalhistas"/ B. Calheiros e Silvério dos Santos - 23ª ed. - Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1991, pág.365, verbete 2634).

Trata-se de hipótese de prova tarifada, onde não é dado ao julgador dispensá-la e, ainda neste sentido, tem-se a recente Súmula n.º 14, deste E. TRT da 1ª Região, com a seguinte redação:

CONTROLE DE JORNADA – ISENÇÃO DE MARCAÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. INEFICÁCIA DA CLÁUSULA. Tendo o empregador mais de dez empregados, a obrigatoriedade de controle da jornada de trabalho é imperativo legal (CLT, artigo 74, §§ 1º e 2º), sendo ineficaz, de pleno direito, a cláusula normativa que dispõe em sentido contrário”

Desta maneira, e considerando-se que, in casu, a parte ré não adunou aos autos os controles de ponto, correspondentes ao contrato de trabalho da parte autora, nem tampouco alegou possuir menos de 10 empregados, são devidas as horas extraordinárias, conforme alegado pelo reclamante em sua exordial, uma vez que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus por outros meios de prova. Não há de se falar em ônus do empregado, uma vez que a não juntada dos controles atrai o ônus para o empregador.

Neste caso, o ônus de comprovar cabe ao empregador, com base no princípio da maior aptidão da prova. É o empregador quem possui maiores condições de demonstrar os controles, pois é ele quem lida com a fiscalização de entrada e saída de trabalhadores.

Desta forma, não resta dúvida acerca do trabalho de horas extras pelo reclamante, na base adicional de 50%, cujo quantum deverá ser apurado em liquidação, levando-se em consideração, para tal, o que dispõem as Súmulas nº 264 e 347, do TST, com integração de todas as horas extras

laboradas, razão pela qual dou provimento ao recurso interposto, adotando-se como parâmetro a seguinte jornada:

- de segunda a sexta-feira, das 09:00 às 21:00 horas, com uma hora de intervalo intrajornada;

- aos sábados, das 09:00 às 13:00 horas.

O pagamento de horas extras é devido em relação ao labor que exceder à oitava hora diária e a quadragésima quarta hora semanal, acrescido de 50%, com divisor 220, observado o período imprescrito.

Ante a natureza salarial e a habitualidade do labor extraordinário são devidos os reflexos e integrações legais, nos termos das Súmulas n.º 172, 376, II, 63, do TST e 593, do STF, arts. 142, § 5º e 487, § 5º, ambos, da CLT, art. , da Lei n.º 605/49 e OJ n.º 394, do TST.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença.

Equiparação Salarial

A parte autora postula o pagamento das diferenças salariais em razão da equiparação salarial com os paradigmas Rita Salles Gomes, Marcos Steven e José Caros Baldino Balaguer. Assevera que o tempo de exercício na função seria inferior a dois anos, sendo certo que a prova pericial produzida nos autos teria sido prejudicada pelo fato de a ré não ter fornecido os documentos necessários requeridos pelo expert.

O Juízo de origem indeferiu a pretensão obreira, uma vez que a prova pericial produzida nos autos teria confirmado o tempo superior a dois anos no exercício da função.

Segundo se depreende da leitura do art. 461 da CLT, o direito à equiparação encontra-se sujeito à

satisfação dos seguintes requisitos:

a) identidade funcional, entendendo-se por função a atividade concretamente desempenhada, pelo

empregado, nas diversas tarefas de que se compõe, cuja identidade se verifica em seu todo;

b) identidade quantitativa, onde o pressuposto para a equiparação é que o paradigma e equiparando

possuam igual produtividade, levando-se em conta todas as circunstâncias que possam influir na

aferição da capacidade de produção;

c) identidade qualitativa, prevista no mesmo dispositivo do requisito tratado na alínea anterior (art.

461, § 1º, da CLT), trata da perfeição técnica, que se deve revelar idêntica nos trabalhos de

equiparando e paradigma. À guisa de esclarecimento, por perfeição técnica deve-se entender como

sendo a realização com esmero, zelo, dentre outros dotes, por parte de quem conhece o seu ofício;

d) identidade de empregador, uma vez que o próprio caput do art. 461 da CLT estabelece como

pressuposto que o trabalho seja prestado ao mesmo empregador. Neste aspecto, e não obstante enorme cizânia doutrinária, esposa-se entendimento no sentido de que, in casu, por mesmo empregador não se poderá entender o grupo econômico, uma vez que a norma, de que trata o art. , § 2º, da CLT, apenas

se refere à solidariedade passiva;

e) identidade de local de trabalho, que, hodiernamente, deve ser compreendido como trabalho

desempenhado na mesma região metropolitana, considerando-se a homogeneidade de condições

socioeconômicas em casos que tais; e, finalmente,

f) identidade de tempo de serviço, que, desde o advento da Súmula nº 202 do Colendo Supremo

Tribunal Federal, vem sendo entendido como tempo de serviço na função, levando-se em conta, ainda, o aspecto da simultaneidade dos trabalhos cotejados.

Não obstante as inúmeras exigências, mencionadas acima, para que possua, o Autor, o direito à

equiparação pleiteada, faz-se mister a inexistência das assim denominadas causas excludentes do

direito à equiparação, representadas pela adoção, pela empresa, de quadro organizado em carreira, com promoções que obedeçam aos critérios alternados de antiguidade e merecimento, homologado nos

termos constantes da Súmula nº 6 do TST, além daquela atinente ao fato de se encontrar o paradigma

em regime de readaptação, a de ser o paradigma empregado de empresa concessionária de serviço

público federal, estadual ou municipal encampado por empresa ou sociedade de economia mista, ou,

finalmente, ser o equiparando menor aprendiz.

Diante da necessidade de produção de todas estas provas, vieram, os tribunais trabalhistas, com o

passar do tempo, abrandando o ônus probatório no que concerne ao empregado, e, mediante inúmeros entendimentos, dentre os quais um dos mais importantes é aquele relativo à Súmula nº 6, item VIII, do TST, que, dispensando o equiparando de fazer provas relativamente às identidades quantitativa e

qualitativa, inverteu o ônus da prova em seu benefício, quando dispõe que"É do empregador o ônus

da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial".

Deste modo, conclui-se, juntamente com CÉSAR PEREIRA DA SILVA MACHADO JR. que"em

vista dos termos do referido Enunciado, temos, como ônus da prova:

1) do empregado, a existência de identidade funcional e a simultaneidade na prestação dos serviços;

2) do empregador, a diferença de produtividade, diferença de perfeição técnica, tempo do paradigma superior a dois anos na função, quadro de carreira homologado, com previsão de promoção alternativa por merecimento e antiguidade."(O ônus da prova no processo do Trabalho -São Paulo: LTr., 1993, p.235).

Assim, considerando-se o que foi mencionado anteriormente, e em cotejo com as informações constantes dos autos, depreende-se estar correta a sentença atacada.

Assim dispõe a Súmula n.º 06, II, do TST, in verbis:

SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010) Res. 172/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.11.2010

(...)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982).

In casu, a prova pericial, produzida nos termos de fls. 286-verso, 287 e fls. 337, demonstrou que os paradigmas, apontados pelo autor na inicial, teriam exercido a função de diretor na ré desde o ano de 2004, existindo, portanto, uma diferença de tempo na função superior a dois anos.

Segundo o laudo pericial, o sr. Marcus Steven foi admitido na reclamada em 01/07/2004 na função de diretor (fls. 286-verso); o sr. João Carlos Baldino em 02/08/2004, também na função de diretor (fls. 287); e, por sua vez, a sra. Rita Salles Gomes foi admitida na empresa em 04/02/1986, passando a exercer a função de diretora em 01/04/2004 (fls. 337).

Considerando-se que a parte autora somente foi admitida na reclamada em 02/05/2007, na função de diretora, resta patente a diferença de tempo de serviço na função, superior a dois anos, requisito este indispensável para o deferimento da equiparação pleiteada.

Por fim, não há de se falar em prejudicialidade da prova pericial produzida, uma vez que as

informações, lançadas pelo expert e relativamente à data de admissão dos paradigmas na ré, foram

baseadas nos documentos trazidos ao feito pela própria empregadora nos termos de fls. 84/93.

Por todo o exposto, encontra-se correta a sentença atacada neste aspecto.

Nada a prover.

DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA

MÉRITO

Multa prevista no art. 477 da CLT

A reclamada requer a exclusão do pagamento da multa, prevista no art. 477 da CLT, uma vez que a homologação intempestiva do acerto rescisório não ensejaria al penalidade.

Com razão a empregadora.

Conforme se verifica no TRCT, constante de fls. 59, o término do contrato de trabalho do autor ocorreu em 10/06/2010 e o pagamento das verbas rescisórias ocorreu em 18/06/2016, nos termos do documento contido às fls. 60. Portanto, verificou-se de maneira tempestiva, considerando-se a concessão do aviso prévio na modalidade indenizada, aplicando-se o prazo estabelecido pelo art. 477, § 6º, alínea b da CLT.

Assim dispõe o art. 477, §§ 6º e , da CLT, in verbis:

“Art. 477 (...)

§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

(...)

§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160

BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor

equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo

quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.”

O simples atraso na homologação da rescisão contratual pelo órgão competente não é

fato gerador da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, que requer o atraso no pagamento das parcelas

constantes do TRCT.

Neste sentido, cite-se o entendimento da Tese Jurídica Prevalecente n.º 8 do Tribunal Pleno desta

Corte Regional, publicado em 12/06/2017:

“MULTA DO ART. 477 DA CLT. PLAUSIBILIDADE. HOMOLOGAÇÃO RESCISÓRIA. O

depósito tempestivo das verbas resilitórias devidas ao empregado afasta a incidência da multa

do art. 477 da CLT.”

Por todo o exposto, dou provimento ao recuso interposto, neste aspecto, para

determinar a exclusão da multa prevista no art. 477 da CLT.

p n o o r m un é a ri n to im , D id A a R de P , A C R O CI N A H L E P C R E O R V d IM o E s N re T c O ur a so o s re i c n u te rso rpo d st o o r s, ec R la E m JE a IT n A te R p a a p ra re d li e m te in r a m r in a a rg r u o ida, e, p a a p g u a ra m d e o n e to m d l a iq s u h id o a ra çã s o e , x l t e r v a a s n , d n o a -b se ase em ad co ic n io si n d a e l r d a e çã 5 o 0 , % pa , r c a uj t o al q , u o a q n u tu e m di d sp e õ v e e m rá a se s r Súmulas n c º om 26 o 4 p e ar 3 â 4 m 7 e , t d r o o T a S se T, g co ui m nte in j t o e r g n r a a d ç a ã : o -d d e e t se od g a u s n a d s a h a o s r e a x s t e a x -f t e ra ir s a, la d b a o s ra 0 d 9 a :0 s, 0 a à d s o 2 ta 1 n :0 d 0 o-se

h O o p ra a s, ga c m om en u to m d a e h h o o r r a a d s e ex in t t r e a r s v é al d o e i v n i t d ra o jo e r m na r d e a la ; ç ã a o o a s o sá la b b a o d r o q s, ue da e s xc 0 e 9 d :0 e 0 r à às oi 1 t 3 a : v 0 a 0 h h o o r r a as. d o i b á se ria rv e a a do qu o a p d e r r a ío g d é o sim im a p q re u scr art i a to h . o A r n a te se a m n a a n t a u l r , e a z cr a e sa sci la d ri o al d e e a 50 h % ab , i co tua m lid d a iv d i e so d r o 2 l 2 a 0 b , or

e 1 x 7 t 2 ra , o 3 r 7 d 6 in , á II, ri 6 o 3 sã , d o o d T e S v T id e os 59 o 3 s , re d fl o e S x T o F s , e ar in ts. te 1 g 4 ra 2 çõ , § 5 es º l e eg 4 a 8 i 7 s, , n § 5 o º s , t a e m rm b o o s s, d d a a s C S L ú T, m a u r la t. s 7 n º . , º da L d e e i te n r .º m 6 in 0 a 5 r /4 a 9 e e xcl O u J sã n.º o 3 d 9 a 4 m , d u o lta TS p T r ; e e vist DA a R no PR a O rt V . I 4 M 7 E 7 N d T a O C a L o T, re n c o u s rso ter d m a o r s e d cl a amada para

f p u e n l d a a r m é. e F n ica taç m ão d . e M sd a e jo j r á ad a o dv o e v rt a id lo a r s d a a s c p o a n r d te e s na q çã ue o a p o a p ra osi R ç $ ã 3 o 0. d 0 e 00 e , m 00 b . a C rg u o st s a d s e d d e e R cl $ a 6 ra 0 ç 0 ã ,0 o 0 p p a ro ra nu a n r c e ia a m pr e e n c t ia o çã do o ó d r a gã p o ro j v u a lg o a u do p r a , r a a in d d is a cu q t u i e r p co on n t t o rá s r so io b a r o e i o n s te q re u sse ais h d o a u p v a e r e te x , p co re n sso figurará i p n r t o u ce ito ssu pro a t l e p l r a e t v ó i r st io o . E n ssa o in c ci o so nd L u X ta XV a I b I u d si o v a a rt d . a 5º pa d r a te CF at e en a t u a to c r o iz n a tra a o ap p li r c in a c çã íp o io d d a a p c e e d l a e g ri ó d g a i d ca e e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1026 do CPC/2015.

Rio de Janeiro, 4 de Julho de 2018.

Desembargador Federa R l e d la o to T r rabalho Roberto Norris

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