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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Gabinete da Presidência

Publicação

Julgamento

Relator

ROBERTO NORRIS

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RO_00101777120155010025_46910.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº XXXXX-71.2015.5.01.0025 (RO)

RECORRENTE: JOAO BATISTA DA SILVA PEREIRA, ESTADO

DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: JOAO BATISTA DA SILVA PEREIRA, MAX -SEGURANÇA MAXIMA LTDA., ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATOR: ROBERTO NORRIS

EMENTA

VIGILANTE. ESCALA 12X36. FERIADOS LABORADOS E NÃO

COMPENSADOS. Nos termos da Súmula n.º 444, do C. TST, o

empregado que se submete à escala de 12 x 36 tem direito ao

pagamento em dobro pelos dias de feriados trabalhados e não

compensados. Recurso do reclamante parcialmente provido.

Recurso do segundo réu não provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes elementos de RECURSO

ORDINÁRIO , provenientes da MM 25ª Vara do Trabalho no Município do Rio de Janeiro, em que

são partes: JOAO BATISTA DA SILVA PEREIRA e ESTADO DO RIO DE JANEIRO (2º réu) ,

como recorrentes e recorridos, e MAX - SEGURANÇA MAXIMA LTDA (1ª ré) , apenas como

recorrida.

Inconformados com a r. sentença, constante do Id nº 0a8f082,

proferida pelo Juiz Victor Pedroti Moraes, que julgou procedente em parte o pedido contido na

inicial, interpõem, a parte autora e o segundo réu, Recursos Ordinários aduzindo as razões

constantes dos Ids nº e14e67c (autor) e 358ba34 (2º réu).

Em resumo, o reclamante sustenta que o seu pedido de demissão

teria sido viciado. Aduz que teria sido levado a pedir demissão, e isto sob o fundamento de que a

primeira ré teria pago o salário de vigilante, quando seria devido o salário de supervisor, a

primeira ré teria pago em atraso as férias de 2011/2012, bem como teria adotado a prática de não

pagar os feriados laborados e não permitir a fruição da hora de descanso. Aduz que a carta de

demissão teria sido produzida seguindo o padrão imposto pela empresa e que não teria

participado de qualquer ato de homologação da sua dispensa, indicando que sequer conhece o

sindicato que teria homologado o seu pedido de demissão. Afirma que teria comprovado o desvio

de função e que teria direito ao piso salarial contido na Cláusula Quarta das CCTs, no que diz

respeito ao pessoal administrativo. Alega que teria comprovado, por meio da prova testemunhal, que não teria usufruído, em todos os dias trabalhados, do intervalo intrajornada. Aduz que a testemunha, levada em juízo pela primeira ré, teria declinado informação falsa quanto ao intervalo, uma vez que a mesma não estava mais laborando no momento em que deveria gozar o intervalo. Sustenta que seria devido o pagamento dos dias de feriado laborados com o adicional de 100%, nos termos em que indicado na inicial, e que a primeira ré não teria apresentado todos os controles de ponto para comprovar as suas alegações.

O segundo reclamado afirma que teria contratado licitamente a primeira ré para a prestação de serviços, de maneira que não teria incorrido em culpa in eligendo. Aduz que não teria sido comprovada qualquer culpa in vigilando, mormente em razão de o seu dever de fiscalização limitar-se ao atendimento do objeto contratual, e não abarcar a fiscalização quanto ao atendimento, pela contratada, relativamente às suas verbas trabalhistas. Alega que o juízo a quo teria reconhecido a existência de fiscalização, mas a reputado ineficaz, o que contraria o disposto na decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, presumindo-se a culpa da Administração Pública em razão do mero inadimplemento da empresa prestadora dos serviços. Afirma que teria comprovado a efetiva fiscalização por meio do Boletim de Gestão Contratual, apresentado mês a mês pelo fiscal do contrato. Alega que a sentença atacada teria violado o disposto no art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, bem como a decisão proferida pelo STF nos autos da ADC n.º 16, o disposto no art. , II, da CR/88, no art. 818 da CLT e no art. 373, I, do CPC/15. Caso mantida a sua condenação subsidiária, sustenta que não teria responsabilidade quanto às verbas rescisórias, pois eram devidas somente após o encerramento da prestação de serviços. Requer a aplicação da taxa de juros prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, isto sob pena de violação ao disposto no art. , II, da CR/88.

Depósito recursal e custas inexigíveis, com base no art. 790-A, I, da CLT e em razão da sucumbência parcial da parte ré.

Contrarrazões constantes dos Ids nº a0db45a (1ª ré) e 99d14aa (autor). Sem contrarrazões do Estado do Rio de Janeiro, embora devidamente intimado nos termos do Id nº ebd6e9a.

O feito não foi remetido à Douta Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II, da Lei Complementar nº. 75/1993), ou regimental (art. 85 do Regimento Interno do TRT da 1ª Região), e/ou das situações arroladas no ofício PRT/1ª Região nº 88/2017, de 24/03/2017, ressalvando o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos interpostos, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Nulidade do pedido de demissão

O reclamante sustenta que o seu pedido de demissão teria sido viciado. Aduz que teria sido levado a pedir demissão, e isto sob o fundamento de que a primeira ré teria pago o salário de vigilante, quando seria devido o salário de supervisor, a primeira ré teria pago em atraso as férias de 2011/2012, bem como teria adotado a prática de não pagar os feriados laborados e não permitir a fruição da hora de descanso. Aduz que a carta de demissão teria sido produzida seguindo o padrão imposto pela empresa e que não teria participado de qualquer ato de homologação da sua dispensa, indicando que sequer conhece o sindicato que teria homologado o seu pedido de demissão.

Não lhe assiste razão.

Dispõe o art. 477, § 1º, da CLT, que:

"O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social".

Depreende-se, dos elementos dos autos, que o contrato de trabalho da parte autora teve vigência no período compreendido entre 01/12/2011 e 31/03/2014, nos termos do TRCT constante do Id nº 05c210b.

A ausência de homologação, pelo sindicato ou pela autoridade competente do Ministério do Trabalho, não torna nulo o pedido de demissão, desde que existam provas de que o ato, de fato, foi praticado sem vício de consentimento. In casu, caberia à parte ré demonstrar que a rescisão operou-se sem a respectiva coação, ante o fato impeditivo por ela alegado, nos termos dos arts. 818, da CLT e 373, II do CPC de 2015 (art. 333, II, do CPC de 1973), ônus do qual se desincumbiu satisfatoriamente.

O reclamante foi confesso quanto à inexistência de coação em seu pedido de demissão, ao afirmar, em seu depoimento pessoal constante do Id nº ef2d1eb, que:

"que pediu demissão pois sentiu-se desmotivado pela reclamada; que se sentiu desmotivado pois exercia a função de lider mas recebia como vigilante; que gozava de intervalo intrajornada médio de 10 a 15 minutos;"

O vício de consentimento não se confunde com a falta de motivação para continuar no trabalho. O vício no consentimento configura-se quanto identificado o erro, o dolo, a coação, não tendo o reclamante comprovado quaisquer desses vícios no seu pedido de demissão. O descumprimento de obrigações trabalhistas pelo empregador não causa vício no consentimento do empregado no pedido de demissão, devendo o mesmo empregar os remédios legais para fazer valer os seus direitos.

Aduza-se que causa estranheza o reclamante afirmar que não teria comparecido ao ato de homologação do seu TRCT, pois o documento encontra-se devidamente assinado pelo mesmo. Ressalte-se também que, ainda que não tenha sido aposta a sua assinatura no momento da homologação, o simples fato de não ter ocorrido a homologação do pedido de demissão não induz a invalidade do pedido de demissão.

é o Sindicato dos Vigilantes do Estado do Rio de Janeiro, não tendo o reclamante comprovado a falsidade da assinatura e dos carimbos opostos no TRCT, bem como que não teria comparecido ao ato de homologação.

Desta maneira, e tendo, o pedido de demissão constante do Id nº 4943054, sido praticado sem vício de consentimento, não merece reforma a sentença atacada.

Nada a prover neste aspecto.

Diferenças salariais - Desvio de função

O autor afirma que teria comprovado o desvio de função e que teria direito ao piso salarial contido na Cláusula Quarta das CCTs, no que diz respeito ao pessoal administrativo.

Sem razão.

O reclamante foi contratado em 01/12/2011, tendo afirmado que teria sido promovido para supervisor ou fiscal de posto/líder em abril/2012, função que teria desempenhado até o fim do contrato.

A primeira reclamada, por sua vez, negou que o reclamante tivesse desempenhado a função de supervisor.

Dispõe a CLT, em seu art. 818, que "a prova das alegações incumbe à parte que as fizer" , devendo ser observado, na oportunidade, o princípio clássico, citado por MALATESTA, no sentido de que "o ordinário se presume; o extraordinário se prova".

Assim sendo, e excetuando-se hipóteses, não verificadas in casu, o fato arguido pela parte deve ser provado por quem o arguiu. Trata-se de norma consagrada em todos os códigos de processo, sendo de origem latina.

Importante acrescentar, ainda, por oportuno, o fato de que, conforme afirmação de COUTURE, com bastante propriedade, o ônus da prova não chega a ser direito do adversário. É, apenas e tão-somente, um imperativo que resulta do próprio interesse da parte litigante.

Desta forma, não existe, a rigor, uma obrigação de provar, mas, ao contrário, o risco de não provar.

E, in casu, o autor não se desincumbiu satisfatoriamente do seu ônus probatório.

Vejamos.

De fato, observa-se que reclamante era o responsável por realizar as anotações da passagem de serviço e das ocorrências do seu turno, nos termos dos documentos contidos nos Ids nº 85129f5 a XXXXX. Nos referidos documentos, o reclamante é indicado como "líder" ou "chefe de turma", além de ser o subscritor de diversas passagens.

Souza Valente, confirmou a existência de um vigilante "líder de equipe", nos seguintes termos (Id nº ef2d1eb):

"que o depoente exercia a função de supervisor; que o reclamante exercia a função de vigilante; que há 6 supervisores no TJ/RJ; que o depoente é o último supervisor a sair do TJ-RJ, as 2200h; que após as 2200h não permanece nenhum supervisor atuando no TJ, apenas os vigilantes; que durante a noite há 1 vigilante que atua como lider de equipe; que no turno do dia também há um lider de equyipe que trabalha diretamette com o supervisor; que o lider de equipe recebe uma gratidicacao de 20% no contra cheque; que o reclamante não desempenhava a função de lider quando trabalhava a noite;(...)."

Porém, o reclamante não comprovou que teria desempenhado a função de Supervisor, embora tenha comprovado a existência e o desempenho da função de líder de equipe, função confirmada como existente pela testemunha levada pela primeira ré e pelo próprio preposto da empresa, Sr. Jorge Santiago, que afirmou (Id nº ef2d1eb):

"(...); que o reclamante exercia a função de Vigilante e não era lider de turno; que existe supervisor que trabalha até as 2200h; que o lider trabalha de 1900h as 0700h; que no TJ a reclamada possui 4 lideres (Nilton, Alexandro, Felipe e Alex de Jesus); que o lider recebe 20% de gratificação no contra cheque; (...)"

De fato, o reclamante não era um simples vigilante, mas também não desempenhou a função de supervisor, de maneira que não faz jus piso salarial previsto na Cláusula Quarta das CCTs anexadas aos autos (Ids nº ee393da), ficando o magistrado limitado aos termos do pedido contido na inicial, que foi o pagamento de diferenças salariais pelo desempenho da função de "Supervisor" sem o pagamento do piso salarial previsto nas CCTs.

Deste modo, nada a prover neste aspecto.

Intervalo intrajornada

O reclamante alega que teria comprovado, por meio da prova testemunhal, que não teria usufruído, em todos os dias trabalhados, do intervalo intrajornada. Aduz que a testemunha levada em juízo pela primeira ré teria declinado informação falsa quanto ao intervalo, uma vez que a mesma não estava mais laborando no momento em que deveria gozar do intervalo.

Sem razão.

O juízo a quo indeferiu o pedido de pagamento do intervalo intrajornada como hora extra, nos seguintes termos (Id nº 0a8f082):

"INTERVALO INTRAJORNADA

Aduz a parte obreira que não usufruía do intervalo intrajornada, fazendo jus ao pagamento de 1 hora extra.

todos os dias, sendo permitida sua mera pré-assinalação. Desse modo, é inaplicável a inversão do ônus estabelecida na forma da Súmula 338, I, do C. TST.

A parte autora, nesse particular, não se desincumbiu de seu ônus de provar satisfatoriamente (art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC), inexistindo qualquer prova dos fatos aduzidos.

Isso porque a testemunha indicada pelo autor disse" ...que "tinha vez" que o reclamante não conseguia Por oportuno, desconsidero a parte do depoimento tirar 1 hora de intervalo;... ". em que a testemunha afirma que o reclamante ficava 3 dias na semana sem gozar o intervalo, pois a testemunha somente respondeu nesse sentido após ser reindagado pelo patrono do reclamante, inferindo-se, assim, que houve induzimento da resposta.

Por outro lado, a testemunha Weld de Souza Valente afirmou que o reclamante usufruía do intervalo intrajornada, sendo uma hora para refeição e mais trinta minutos de café.

Posto isso, rejeito os pedidos relacionados ao pagamento de horas intervalares."

Da análise dos controles de ponto, constantes dos Ids n.º b2c819b a b8537ac e Ids nº e6273c2 a f353726, verifica-se que a primeira ré delimitava o horário do período de descanso e alimentação, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, motivo pelo qual caberia ao autor o ônus probatório no sentido de que não teria usufruído uma hora de intervalo para alimentação e descanso durante todo o pacto laboral, ônus do qual o mesmo não se desincumbiu satisfatoriamente.

Apesar de a prova oral, por ele produzida nos termos do Id n.º ef2d1eb, ter afirmado que o autor "tinha vez que" não usufruía da hora de intervalo, o Juízo de origem não considerou o depoimento idôneo para comprovar a alegação do reclamante neste aspecto. A testemunha levada em juízo pelo reclamante, Sr. William Barbosa de Oliveira, assim afirmou:

"(...); que o depoente trabalhava das 1900h as 0700h, com 1 hora de intervalo intrajornada; que" tinha vez "que o reclamante não conseguia tirar 1 hora de intervalo ; que o depoente saiu da empresa antes do reclamante; posteriormente , ao ser reindagado pelo patrono do reclamante,, disse o depoente que o reclamante ficava 3 dias na semana sem gozar intervalo; Nada mais disse, nem lhe foi perguntado."

O livre convencimento motivado e o princípio da imediatidade privilegiam o julgamento da causa pelo juiz que presidiu a produção de prova possibilitando a ele avaliar a credibilidade da mesma. Assim, a oitiva da testemunha, procedida pelo Juízo a quo,recebeu o valor que merecia ou que podia merecer. Relembre-se que o juiz é o destinatário da prova, que é produzida com vistas ao seu convencimento.

Se a prova, produzida pela parte autora, não foi capaz de convencer o magistrado de suas alegações, não pode ser ele obrigado a aplicá-la. E, deste modo, se o recorrente não se desincumbiu do seu ônus por outros meios, não há como reverter o desfecho alcançado pelo magistrado, ante a falta de lastro probatório válido nos autos que permita sobrepor à prova documental produzida.

elementos de prova são aptos a infirmar o depoimento da testemunha, trazida pela parte autora, poderá afastar este e aplicar aqueles.

Aduza-se que, ainda que o autor tenha indicado que laborava "sozinho", na realidade restou comprovado que existia uma equipe de vigilantes (cópias dos livros de ocorrência, Ids nº 85129f5 a XXXXX), de maneira que não se verifica a impossibilidade da rendição de uns pelos outros para o gozo integral do intervalo.

Deste modo, e tendo em vista a fragilidade do depoimento acima transcrito, relativamente ao período do intervalo intrajornada, e ante a ausência de prova robusta a fim de corroborar a tese exposta na inicial, entendo que se encontra correta a sentença atacada neste aspecto.

Nego provimento nestes termos.

Feriados laborados

O autor sustenta que seria devido o pagamento dos dias de feriado laborados com o adicional de 100%, nos termos em que indicado na inicial, e que a primeira ré não teria apresentado todos os controles de ponto para comprovar as suas alegações.

Com razão.

Conforme se verifica in casu, o autor mencionou, em sua inicial, que teria laborado nos dias de feriados conforme a sua escala de trabalho, tendo indicado especificadamente os feriados laborados durante o seu contrato de trabalho, sem que, contudo, a reclamada comprovasse o pagamento da respectiva remuneração, acrescida do adicional de 100%, quando não compensado o dia.

Observa-se, nos controles de ponto do reclamante, constantes dos Ids nº Ids n.º b2c819b a b8537ac e Ids nº e6273c2 a f353726, que o mesmo laborou, invariavelmente, dia sim, dia não, não havendo qualquer alteração em sua escala em razão do labor em dias de feriados em razão da concessão de eventual folga compensatória.

De fato, o empregado submetido à escala de 12x36 já tem o domingo compensado pelas horas de descanso concedidas. Porém o mesmo não se verifica quanto aos feriados laborados, sendo necessária a concessão da folga compensatória para afastar o direito ao pagamento do dia laborado em dobro.

Nos termos da Súmula n.º 444, do C. TST, o empregado que se submete à escala de 12 x 36 tem direito ao pagamento em dobro pelos dias de feriados trabalhados e não compensados.

Neste mesmo sentido, citem-se os seguintes acórdãos:

(...) FERIADOS. REGIME 12X36. NORMA COLETIVA. PAGAMENTO EM DOBRO. SÚMULA 444/TST. O empregado sujeito ao regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, fixado em norma coletiva, tem direito à dobra salarial pelo trabalho prestado em feriados. Exegese da Súmula 444 do c. TST. Recurso de revista conhecido e provido. (...). (TST Processo: ARR XXXXX20115120050 XXXXX-28.2011.5.12.0050; Orgão Julgador; 6ª Turma; Publicação: DEJT 20/09/2013; Julgamento: 11 de Setembro de 2013; Relator Aloysio Corrêa da Veiga)"

Assim, não tendo sido comprovado o pagamento dos mencionados feriados, ou mesmo a compensação dos referidos dias, merece reforma a sentença neste aspecto.

Desta forma, dou provimento para condenar a primeira reclamada ao pagamento das horas laboradas nos feriados indicados pelo autor como laborados em sua inicial, em cotejo com os controles de ponto constantes dos autos, em dobro.

DO RECURSO DO SEGUNDO RÉU

Responsabilidade subsidiária

O segundo reclamado afirma que teria contratado licitamente a primeira ré para a prestação de serviços, de maneira que não teria incorrido em culpa in eligendo. Aduz que não teria sido comprovada qualquer culpa in vigilando, mormente em razão de o seu dever de fiscalização limitar-se ao atendimento do objeto contratual, e não abarcar a fiscalização quanto ao atendimento da contratada relativamente às suas verbas trabalhistas. Alega que o juízo a quo teria reconhecido a existência de fiscalização, mas a reputado ineficaz, o que contraria o disposto na decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, presumindo-se a culpa da Administração Pública em razão do mero inadimplemento da empresa prestadora dos serviços. Afirma que teria comprovado a efetiva fiscalização por meio do Boletim de Gestão Contratual, apresentado mês a mês pelo fiscal do contrato. Alega que a sentença atacada teria violado o disposto no art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, bem como a decisão proferida pelo STF nos autos da ADC n.º 16, o disposto no art. , II, da CR/88, no art. 818 da CLT e no art. 373, I, do CPC/15. Caso mantida a sua condenação subsidiária, sustenta que não teria responsabilidade quanto às verbas rescisórias, pois devidas após o encerramento da prestação de serviços.

Não lhe assiste razão.

Até há bem pouco tempo, e na esteira do que consta do item IV da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, vinha-se decidindo pela responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, relativamente aos créditos de natureza trabalhista dos empregados de empresa prestadora de serviços contratada pela mesma. Tratava-se de jurisprudência reiterada naquele Tribunal, principalmente sedimentada a partir do disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

Para a adoção do entendimento preconizado no parágrafo anterior, vinha-se adotando alguma premissa que, segundo o Colendo Supremo Tribunal Federal, não se justificaria, pelas razões que ora se passa a sintetizar:

b) em segundo lugar, que, em Sessão Plenária de 24/1/2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, reconhecendo expressamente a constitucionalidade do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993, cujo dispositivo é categórico no sentido de afastar a responsabilidade da Administração Pública em situações como a que ora se está a tratar. Em razão disto, a aplicação da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho à Administração Pública Direta representaria a prática de algo glosado pela Súmula Vinculante n.º 10 da Suprema Corte;

c) assentou-se, ainda, que, relativamente ao mesmo Supremo Tribunal Federal, com base no que restou decidido na Rcl 3.632-AgR (Redator para o acórdão o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 18/08/2006), o entendimento daquela Corte no sentido de que"a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão"e que"a ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos"daquela Corte.

Entretanto, torna-se importante transcrever, sobre a matéria, a manifestação do Ministro Cezar Peluso (Presidente e Relator da ADC nº 16), in verbis:

" Em relação a isso não tenho dúvida, nenhuma, eu reconheço a plena constitucionalidade da norma e, se o Tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o Tribunal não pode, neste julgamento, impedir que a Justiça Trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração. ".

Atualmente, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, e em razão desta decisão, reviu os seus fundamentos, passando a reconhecer a responsabilidade subsidiária, com fulcro nos artigos 58, III, e 67, ambos da Lei n.º 8.666/93, nos termos constantes da ementa que ora se transcreve, e cujo entendimento adota-se na íntegra:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento, principalmente, a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação , permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas . Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 , mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima.

Processo: AIRR - XXXXX-04.2009.5.09.0303 Data de Julgamento: 23/03/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/03/2011 (Grifei)

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017."

Embora a mencionada decisão ainda não tenha sido publicada, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que a decisão produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, nos seguintes termos:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido. ( Rcl 3632 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2006, DJ 18-08-2006 PP-00018 EMENT VOL-02243-01 PP-00116 RTJ VOL-00199-01 PP-00218 LEXSTF v. 28, n. 333, 2006, p. 247-249)"

Entretanto, no presente caso não se trata de hipótese do reconhecimento da responsabilidade do ente público pelo mero inadimplemento de verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, matéria que foi discutida nos autos do RE nº 760931, em sede de Repercussão Geral.

In casu, observa-se a culpa in vigilando da Administração Pública, uma vez que a segunda ré deixou de comprovar a fiscalização no que diz respeito ao pagamento de do depósito do FGTS do mês de novembro/2012, as diferenças da integração do adicional noturno e de risco no 13º salário/2012, no 13º salário/2013 e nas férias 2011/2012, passagens de ônibus (vale-transporte), o pagamento em dobro dos feriados trabalhados e não compensados, deixando, ainda, de comprovar que tivesse implementado qualquer medida no sentido de coibir o inadimplemento pela prestadora de serviços, seja por meio de aplicação de sanções ou retenção de valores.

A culpa in vigilandoestá caracterizada pela omissão do segundo reclamado quanto às providências que poderiam funcionar como inibidoras ou ressarcitórias no que concerne ao inadimplemento aqui perpetrado. Pois se o Estado do Rio de Janeiro tivesse bem vigiado o cumprimento do contrato que celebrou, relativamente à empresa terceirizada, no que se refere aos adimplementos obrigacionais aos quais estava sujeita a prestadora em decorrência do negócio entabulado pelas partes que ora integram o polo passivo, o pedido autoral não teria procedência. Não quitando, pois, a principal devedora, os créditos do autor, responde o tomador também por todas as verbas advindas dos contratos de trabalho de cujos serviços se beneficiou.

É importante, aqui, ressaltar o entendimento recentemente sumulado por esta Corte Regional, nos verbetes de Súmulas nº 41 e 43, no sentido de que a

constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC n.º 16, por si só não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização, recaindo sobre o ente da Administração Pública, que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, situação que não se vislumbra nos presentes autos.

A fiscalização, neste caso, não se limita à execução do serviço contratado. É necessário que, durante todo período contratual, a Administração Pública observe a idoneidade da licitante inclusive quanto às obrigações de natureza trabalhista, financeira, fiscal ou técnica.

Aduza-se, ainda, que em uma linha sequer está se afastando a aplicação do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, sendo reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público com base nos artigos 58, III e 67, ambos da Lei n.º 8.666/93.

Consoante tem o C. TST ressaltado, o art. 34 da Instrução Normativa n.º 2/2008 do MPOG, que dispõe sobre as regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, por parte dos órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, prevê que a fiscalização deve compreender a verificação: de regularidade para com a Seguridade Social; do recolhimento do FGTS; do pagamento de salários no prazo previsto em lei; do fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; do pagamento do 13º salário; da concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da lei; da realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; da comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; do cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho e do cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

In casu, foi colacionado aos autos apenas o contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados (Id nº f994c39), bem como alguns documentos relacionados ao procedimento licitatório de escolha da primeira reclamada, porém não foi trazido aos autos qualquer outro documento que comprove a efetiva e eficaz fiscalização pelo segundo réu, quanto à prestação de serviços da primeira reclamada, não tendo sido demonstrado, portanto, o cumprimento ao disposto no art. 67, da Lei n.º 8.666/93.

Ressalte-se que em momento algum na sentença foi indicado que teria ocorrido a comprovação da efetiva, mas ineficaz, fiscalização do segundo réu. Pelo contrário, destacou-se na decisão recorrida, como nesta decisão, que o segundo réu não apresentou um documento sequer no sentido de comprovar a efetiva fiscalização, como, por exemplo, a existência de comissão de fiscalização ou de relatórios da atuação desta, ou, ainda, qualquer aplicação de multa ou a realização de retenções para garantir eventual falha da primeira ré. O Boletim de Gestão Contratual, constante do Id nº 72a371d, encontra-se não preenchido, sendo apenas um modelo do documento que deveria ser utilizado para o acompanhamento do contrato celebrado.

Assim, considerando-se que não foi trazido aos autos qualquer documento no sentido de comprovar a efetiva fiscalização, por parte do segundo réu, quanto à execução do contrato firmado com a primeira ré, inafastável a declaração de sua

prestações não são simultâneas, mas sucessivas, não pode ser invocada a exceção de não cumprimento do contrato pela parte a quem caiba a primeira providência para o cumprimento do contrato, in casu o prestador de serviços. No entanto, quem tem o direito de realizar a última prestação pode procrastiná-la até mesmo a um momento em que o outro contratante satisfaça a sua própria obrigação. Aliás, o atual artigo 477 do Código Civil, que corresponde à segunda parte do que estabelecia o artigo 1092 do Código Civil anterior, dispõe que, uma vez concluído o contrato, se sobrevier a alguma das partes a diminuição do seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação devida, pode a parte credora recusar-se a cumprir a sua obrigação até que seja satisfeita a obrigação por parte de quem está na situação anteriormente referida, ou que a mesma lhe dê garantias de cumprimento, o que também não ocorreu in casu.

Cabe, ainda, reafirmar que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços alcança a todas as parcelas de natureza pecuniária não adimplidas pelo empregador, inclusive aviso prévio, depósitos de FGTS e sua indenização de 40% e a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, já que tudo decorre do descumprimento de obrigações trabalhistas, conforme item VI da Súmula n.º 331 do C. TST.

Neste sentido, e a título de reforço, cite-se a Súmula n.º 13, deste E. TRT da 1ª Região:

COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT.

Não há de se falar em violação ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no art. , II, da CR/88, no art. 818 da CLT, no art. 373, I, do CPC/15, e na decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, isto em razão da condenação do segundo reclamado com base na ausência de prova da fiscalização, a qual tinha obrigação de realizar, nos termos dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93, sendo entendimento consolidado neste Tribunal Regional, nos termos de sua Súmula nº 41, que cabe à Administração Pública o ônus de comprovar a correta fiscalização das obrigações da empresa prestadora de serviços, tendo em vista a maior capacidade para a produção da prova e a distribuição dinâmica do ônus da prova.

Éindevida a exclusão das verbas rescisórias da responsabilidade do segundo réu, sob o fundamento de que neste momento teria cessado a prestação de serviços, uma vez que as referidas verbas são devidas justamente em razão dos serviços prestados antes do fim do contrato de trabalho em benefício do tomador.

Assim sendo, nego provimento.

Juros - Art. 1º-F da Lei nº 9.494/97

O segundo réu requer a aplicação da taxa de juros prevista no art. 1ºF da Lei nº 9.494/97, sob pena de violação ao disposto no art. , II, da CR/88.

Éentendimento reiterado pelo C. TST que, em condenações subsidiárias, a Fazenda Pública não se beneficia da previsão da Lei n.º 9.494/97. Neste sentido, os termos da OJ n.º 382, da SDI-1, do TST, in verbis:

OJ-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)

A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997.

A Orientação Jurisprudencial n.º 7, do Tribunal Pleno do TST, aplicase somente às condenações diretas da Fazenda Pública, o que não ocorreu in casu.

Nada a prover.

CONCLUSÃO

PELO EXPOSTO, CONHEÇO dos recursos interpostos, e, no mérito,

- DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante para deferir o pagamento das horas laboradas em dias de feriados, e não compensadas, em dobro; e,

- NEGO PROVIMENTO ao recurso do segundo réu , nos termos da fundamentação.

Arbitro o valor da condenação em R$13.000,00. Custas de R$260,00 pela primeira ré.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. da CF e autoriza a aplicação da pedagógica e inafastável sanção prevista no § 2º do art. 1026 do CPC/2015.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER dos recursos interpostos, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante para deferir o pagamento das horas laboradas em dias de feriados, e não compensadas, em dobro; e, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do segundo réu , nos termos da fundamentação. Arbitrado o valor da condenação em R$ 13.000,00. Custas de R$ 260,00 pela primeira ré.

pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. da CF e autoriza a aplicação da pedagógica e inafastável sanção prevista no § 2º do art. 1026 do CPC/2015.

Rio de Janeiro, 13 de junho de 2017.

Assinatura

ROBERTO NORRIS

Relator

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1111546257/recurso-ordinario-ro-101777120155010025-rj/inteiro-teor-1111546319

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