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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Turma

Publicação

10/05/2018

Julgamento

2 de Maio de 2018

Relator

ROBERTO NORRIS

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RO_01004184020165010063_18f15.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100418-40.2016.5.01.0063 (RO)

RECORRENTE: RENATA NEVES DA ROCHA ALMEIDA

RECORRIDO: BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E

INVESTIMENTO, BANCO VOTORANTIM S.A.

RELATOR: ROBERTO NORRIS

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. A

contratação, por empresa interposta, para a prestação de serviços

ligados à atividade-fim do tomador é ilícita, caso em que o vínculo de

emprego forma-se diretamente com o tomador. Inteligência do

enunciado na Súmula n.º 331 do C. TST. Provimento parcial ao

recurso das reclamadas.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes elementos de RECURSO

ORDINÁRIO , provenientes da MM 63ª Vara do Trabalho no Município do Rio de Janeiro, em que

são partes: BV FINANCEIRA SA CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO (1ª ré) e

BANCO VOTORANTIM S.A., (2ª ré) , como recorrentes, e RENATA NEVES DA ROCHA

ALMEIDA , como recorrida.

Inconformadas com a r. sentença, constante do Id nº 1029a4b,

proferida pela Juíza Camila Leal Lima, que julgou procedente em parte o pedido contido na inicial,

interpõem, as reclamadas, em peça única, Recurso Ordinário aduzindo as razões constantes do

Id nº ec258ef.

Em resumo, e preliminarmente, as rés pretendem o sobrestamento

do feito ante o reconhecimento da repercussão geral da matéria, pelo STF, nos autos do ARE

713211/MG. Arguem a prescrição total da pretensão autoral relativamente ao suposto prejuízo

decorrente da alteração no método de pagamento de comissões, ocorrida em outubro de 2009.

No mérito propriamente dito, alegam que teria sido equivocada a declaração do vínculo de

emprego entre a reclamante e a BV Financeira, no período compreendido entre 04/03/2008 e

31/07/2012, quando ela teria sido formalmente contratada como empregada da CP Promotora de

Vendas Ltda., que, posteriormente, veio a ser incorporada pela primeira reclamada. Sustentam

que a reclamante não teria exercido alguma atividade-fim da primeira ré, uma vez que teria

atuado como "operadora de canal próprio", função na qual realizava apenas o atendimento e as

tratativas com os clientes da primeira ré, limitando-se a promover a divulgação e prospecção de empréstimos, sendo certo que a conclusão do negócio, com atos relativos à análise e deliberação acerca da concessão do crédito, ficava a cargo dos empregados da BV Financeira. Requerem a reforma da sentença quanto ao enquadramento da reclamante como financiária, bem como a exclusão dos benefícios normativos da categoria. Caso mantido o enquadramento, alegam que deveria ser determinada a devolução, ou a dedução, dos valores recebidos pela autora em razão de seu enquadramento na categoria profissional dos empregados da CP Promotora de Vendas. Insurgem-se em relação ao reconhecimento da natureza salarial dos valores pagos a título de PLR, alegando que não se tratariam de comissões mascaradas, mas sim de participação nos lucros, devidamente negociada com o Sindicato por meio de acordos coletivos. Caso mantida a sentença neste aspecto, postulam que os reflexos de tais comissões em horas extras observem o entendimento enunciado na Súmula nº 340 do TST e na OJ nº 397 da SDI-I do TST, bem como que os valores a serem integrados sejam aqueles indicados nos contracheques da autora sob a denominação "PLR Plano Próprio". Afirmam que não seria cabível a integração dos prêmios pagos à reclamante. Insurgem-se em relação às horas extras deferidas em sentença, alegando que no período até 31/05/2014 a autora teria exercido atividade externa, incompatível com o controle de jornada, e que no período posterior seriam válidos os registros de ponto por elas apresentados. Entendem ser incabível o pagamento de horas extras em razão da supressão do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Por fim, afirmam que não seriam devidas as diferenças de FGTS e da multa de 40%, uma vez que não há de se falar em pagamento de quaisquer valores à reclamante.

Depósito recursal e custas, comprovados nos termos do Id nº 4dfce79.

Contrarrazões constantes do Id nº e2ec55f.

O feito não foi remetido à Douta Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº. 75/1993), ou regimental (art. 85 do Regimento Interno do TRT da 1ª Região), e/ou das situações arroladas no ofício PRT/1ª Região nº 37/2018, de 18/01/2018, ressalvando o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

CONHECIMENTO

As reclamadas postulam, caso seja mantida a sentença em relação à integração dos valores de comissões recebidos sob a denominação PLR, que os reflexos de tais comissões em horas extras observem o entendimento enunciado na Súmula nº 340 do TST e na OJ nº 397 da SDI-I do TST.

Contudo, tal provimento consta, expressamente, das decisões de embargos de declaração contidas no Id nº a619e27 e Id nº 5ee768f, de maneira que carece às recorrentes o interesse recursal neste aspecto.

Assim, não conheço do recurso interposto pelas rés no que se refere à aplicação do entendimento enunciado na Súmula nº 340 do TST e na OJ nº 397 da SDI-I do TST.

PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO

Preliminarmente, as rés pretendem o sobrestamento do feito ante o reconhecimento da repercussão geral da matéria, pelo STF, nos autos do ARE 713.211/MG.

Não lhes assiste razão.

O ARE 713.211 trata da terceirização da atividade de "call center" pelas empresas concessionárias de telefonia, hipótese diversa daquela que se refere ao presente caso concreto, que, conforme será analisado em sede meritória, se refere à terceirização ilícita da atividade-fim de instituição financeira.

Portanto, não se verifica a identidade de matérias, razão pela qual não há de se falar em sobrestamento do feito.

Rejeito.

MÉRITO

Da prescrição total

As reclamadas arguem a prescrição total da pretensão relativamente ao suposto prejuízo decorrente da alteração no método de pagamento de comissões, ocorrida em outubro de 2009, alegando que seria aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 294 do C. TST.

Sem razão.

Inicialmente, cabe esclarecer que a parte autora busca a integração de valores pagos mensalmente, tratando-se, portanto, de lesão que se renova mês a mês, havendo somente a incidência da prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação.

Assim, não há prescrição total a ser declarada.

Rejeito.

Do vínculo com a primeira reclamada no período compreendido entre

04/03/2008 e 31/07/2012/Enquadramento como financiária

atuado como "operadora de canal próprio", função na qual realizava apenas o atendimento e as tratativas com os clientes da primeira ré, limitando-se a promover a divulgação e prospecção de empréstimos, sendo certo que a conclusão do negócio, com atos relativos à análise e deliberação acerca da concessão do crédito, ficava a cargo dos empregados da BV Financeira. Requerem a reforma da sentença quanto ao enquadramento da reclamante como financiária, bem como a exclusão dos benefícios normativos da categoria. Caso mantido o enquadramento, alegam que deveria ser determinada a devolução ou a dedução dos valores recebidos pela autora em razão de seu enquadramento na categoria profissional dos empregados da CP Promotora de Vendas.

O Juízo a quo declarou a nulidade do contrato celebrado entre a autora e a CP Promotora de Vendas Ltda., reconhecendo o vínculo empregatício diretamente com a BV Financeira no período compreendido entre 04/03/2008 e 31/07/2012.

De início, vale ressaltar que é incontroverso nos autos o fato de que a CP Promotora de Vendas Ltda., real empregadora da autora no período anterior a 01/08/2012, foi incorporada pela BV Financeira S.A. Crédito, Financiamento e Investimento.

Também é importante salientar que de 01/08/2012 até a extinção do seu contrato de trabalho a reclamante foi diretamente contratada pela BV Financeira S.A.

Pois bem.

A controvérsia a ser dirimida diz respeito ao modo como a autora prestou serviços em favor da primeira ré no período anterior a 01/08/2012. A reclamante alega que teria havido uma relação de emprego, enquanto que a reclamada BV FINANCEIRA S.A Crédito Financiamento e Investimento sustenta que a prestação de serviços teria sido terceirizada, e isto por meio da CP Promotora de Vendas.

Neste particular, faz-se mister a análise da prova oral produzida nos autos.

A autora, em seu depoimento pessoal constante do Id nº 75e7a0c, afirmou:

"que como operadora fazia empréstimo consignado, CDC, venda de seguros, dentre outros; que inicialmente esteve subordinada à sra. Rosana e após mudança de filial, em janeiro/2014, à sra. Carla; que preenchia a ficha cadastral dos clientes; que no caso de empréstimos, analisava os documentos e fazia o cálculo manual de acordo com o valor do salário, do crédito que poderia ser disponibilizado e, após, enviava a proposta para a 2ª ré, aguardando a aprovação; que não teve alteração na rotina (...)."

A primeira testemunha trazida em juízo pela autora, Sra. Vânia Gouveia dos Santos, cujo depoimento consta do Id nº 75e7a0c, confirmou a tese autoral, afirmando que:

"que fazia financiamento de veículos, empréstimo pessoal e consignado e venda de seguros; que com a incorporação não houve alteração na rotina de trabalho (...)."

fim da BV FINANCEIRA, qual seja, financiamento.

Por certo as atividades desenvolvidas pela reclamante eram necessárias ao funcionamento do BV FINANCEIRA, sendo que esta valeu-se de empresa interposta para executar a sua atividade principal.

Não há de se afastar a existência do vínculo apenas porque a autora só participava da fase de captação de clientes e tratativas, ficando a aprovação e liberação do crédito restritas aos empregados da primeira ré, mormente porque as atividades desenvolvidas pela reclamante também eram fundamentais ao processo produtivo da financeira.

Por elucidativa, transcrevo a seguinte ementa de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, in verbis:

"RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. FINANCIÁRIA. EMPREGADA DE EMPRESA PROMOTORA DE VENDAS DE PRODUTOS FINANCEIROS E BANCÁRIOS. Hipótese na qual a empregadora explora atividade de intermediação entre clientes e instituições financeiras e bancárias, efetuando a recepção, encaminhamento e venda dos produtos. As atividades desempenhadas são indispensáveis às instituições financeiras, impondo-se o reconhecimento da condição de financiária à trabalhadora, nos termos do art. 511, combinado com art. 570 da CLT. Recurso desprovido. (TRT-4 - RO: 00012945620115040005 RS 0001294-56.2011.5.04.0005, Relator: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER, Data de Julgamento: 20/03/2014, 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre).

Observe-se que, no caso em análise, a prova oral deixou claro que não houve modificação da rotina de trabalho da reclamante após a sua transferência e formalização do vínculo diretamente com a BV Financeira, o que reforça ainda mais a tese no sentido de que havia fraude na prestação de serviços terceirizados no período anterior a 01/08/212.

Vale registrar, ainda, que, muito embora não haja prova específica em relação à subordinação jurídica direta da autora com a BV Financeira no período em debate, cumpre ressaltar que, in casu, a presença da subordinação jurídica para o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, em se tratando de terceirização ilícita, é de ser presumida pelo fato de que a contratante, para garantir o sucesso de sua empreitada lesiva, teria terceirizado, igualmente, o comando sobre o empregado.

Deste modo, e por estar evidente o intuito fraudatório da prática adotada pela BV Financeira, faz-se mister a incidência do art. da CLT, estando correta a sentença atacada ao declarar a nulidade do contrato celebrado entre a autora e a CP Promotora, reconhecendo o vínculo como o fez in casu.

Declarada a existência de vínculo de emprego entre a autora e a BV Financeira, no período anterior a 01/08/2012, fica evidente que a autora exercia as suas atividades em instituição financeira, integrando, por consequência, a categoria dos financiários.

Acrescente-se, ainda, o entendimento sumulado deste E. TRT da 1ª Região:

Não prosperam os argumentos, no sentido de que o disposto na Súmula n.º 55 do TST teria deferido aos financiários apenas a jornada prevista no art. 224 da CLT.

A regra, prevista na Súmula anteriormente mencionada, refere-se aos direitos mínimos assegurados aos financiários, quando em comparação com os bancários, sem que se impeça o alcance de melhores condições de trabalho e benefícios pela categoria. A discussão, que justificou a edição da Súmula, decorreu das pretensões de igualar e aplicar todos os direitos previstos em normas coletivas dos bancários aos financiários. Por óbvio, a norma da classe não terá a sua incidência afastada aos seus próprios obreiros pela interpretação distorcida que os recorrentes buscam dar ao entendimento do TST.

Por todo o exposto, concluo estar correta a sentença atacada ao reconhecer a condição de financiária da empregada no período anterior a 01/08/212, razão pela qual a mesma faz jus aos direitos assegurados à categoria profissional, previstos nas convenções coletivas constantes dos Ids n.º 09fb595 ao n.º 89b0c70, conforme deferido em sentença, também com base na Súmula n.º 27 deste E. Tribunal Regional.

Rejeito a pretensão recursal das rés relativamente à dedução das vantagens normativas recebidas pela autora enquanto empregada da CP Promotora de Vendas, uma vez que a dedução das parcelas pagas sob idênticos títulos foi expressamente autorizada em sentença.

Nego provimento.

Da integração das comissões" mascaradas "como PLR

As recorrentes insurgem-se em relação ao reconhecimento da natureza salarial dos valores pagos a título de PLR, alegando que não se tratariam de comissões mascaradas, mas sim de participação nos lucros, devidamente negociada com o Sindicato por meio de acordos coletivos. Caso mantida a sentença neste aspecto, postulam que os valores a serem integrados sejam aqueles indicados nos contracheques da autora sob a denominação" PLR Plano Próprio ".

Neste aspecto, mostra-se relevante a análise da prova oral colhida nos autos.

Em seu depoimento, contido no Id nº 75e7a0c, a primeira testemunha trazida em juízo pela reclamante, Sra. Vania Gouveia dos Santos da Silva, assim afirmou:

"(...) que inicialmente, recebeu mensalmente o pagamento das comissões através de depósitos em uma conta garantia que teve que abrir no banco Votorantim, sendo que o salário era depositado diretamente na conta corrente; que a partir de um período passou a receber as comissões de forma semestral e, após, anual, ainda mediante depósito na conta garantia; que não podia movimentar a conta garantia e tinha que preencher um formulário solicitando a transferência dos valores para a conta corrente; que ao ter vista do documento sob o ID 2f3a7bb, página 3, disse que corresponde em verdade ao pagamento das comissões, apesar da nomenclatura PLR; que as comissões eram calculadas de acordo com as vendas observando, por exemplo, a quantidade e valores dos juros; que tinham metas mensais para cumprir; que caso não cumprissem as metas, não receberiam as comissões; que em média recebia R$5.000,00, a título de comissões, sem contar o salário fixo; que quando vendia mais que o normal recebia R$7.000,00; que nunca

recebeu PLR; que ao ter vista do documento sob o ID b986833, página 59, disse que em seu contracheque também teve anotação da rubrica comissão, mas que o valor ali registrado não representa a integralidade do valor recebido; que o valor registrado era depositado direto na conta corrente; que no período em que houve registro em contracheque, a diferença não registrada é que era depositada na conta garantia (...)"

Da análise do depoimento acima, parcialmente transcrito, tem-se que a prova testemunhal confirmou a tese autoral, evidenciando a manobra, utilizada pela ré, para a quitação das comissões devidas aos empregados, pagando o comissionamento sob o título de" PLR "e atrelando-o à produção individual.

A testemunha deixou claro que os valores, indicados no documento constante do Id nº 2f3a7bb com a denominação" PLR Plano Próprio ", em verdade tratavam-se de comissões que eram depositadas em conta garantia, aberta pela primeira ré junto ao Banco Votorantim, exclusivamente para este fim, sendo liberadas ao empregado apenas semestral ou anualmente, não sendo permitida a livre movimentação das referidas contas.

Portanto, a prova oral deixou claro que, em verdade, os valores, movimentados pela reclamante no Banco Votorantim, não se referiam a uma linha de crédito disponibilizada à autora, mas sim a comissões depositadas em uma conta garantia e posteriormente disponibilizados à empregada.

Observe-se que a testemunha esclarece, ainda, que recebia comissões em seu contracheque, mas que o valor ali registrado não era integral, sendo o restante do pagamento feito sem registro, sob a forma de PLR.

Verifica-se, assim, que os valores pagos" por fora "levavam em conta a produtividade e o desempenho individual do empregado, não tendo relação com o resultado da empresa, e não podendo ser confundidos com a PLR prevista em norma coletiva, nada mais sendo do que o pagamento semestral disfarçado das comissões, e isto com o intuito de fraudar a legislação trabalhista.

Éinaplicável, in casu, o entendimento enunciado na Súmula nº 253 do TST, haja vista que os valores em questão não se referem ao pagamento de gratificação semestral.

Por tais motivos, deve ser mantida a integração dos valores, pagos"por fora"a título de comissões, para efeito de cálculo das verbas trabalhistas, tal como deferido em sentença, em horas extras, férias com 1/3, DSR, décimo terceiro salário, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

Entretanto, diante da omissão do juízo a quoem relação ao tema, entendo que deve ser fixado o parâmetro para cálculo da referida parcela.

Assim, determino que o cálculo da integração pretendida deverá observar os valores recebidos sob a rubrica" PLR - Plano Próprio ", à luz dos contracheques juntados nos termos do Id nº 2f3a7bb, sendo certo que o limite da integração deverá ser R$5.000,00 mensais, haja vista os termos da petição inicial (Id nº 740267c- p.11).

Dou parcial provimento nestes termos.

As reclamadas sustentam que não seria cabível a integração dos prêmios pagos à reclamante, haja vista que os mesmos teriam natureza indenizatória e não seriam habituais.

A bonificação paga ao empregado como prêmio pela sua produtividade adquire caráter salarial desde que não tenha caráter eventual. Assim, provada a habitualidade no pagamento dos prêmios, a sua natureza salarial é inconteste, devendo repercutir nas demais verbas trabalhistas.

Neste sentido, cite-se o seguinte acórdão proferido por esta E. Turma, in verbis:

"PRÊMIO POR PRODUTIVIDADE - HABITUALIDADE NO PAGAMENTO -NATUREZA SALARIAL - DEVIDA A INTEGRAÇÃO EM OUTRAS VERBAS I -Doutrina e jurisprudência pátrias distinguem as verbas de caráter indenizatório e salarial pelo fato de serem aquelas pagas -pelo trabalho-, enquanto estas o são -para o trabalho-. Em outros termos, indenizatória é a verba que objetiva possibilitar a prestação laboral, e salarial é aquela destinada a servir-lhe de contraprestação. II - O prêmio por produtividade, como evidencia sua própria denominação, possui por escopo a gratificação dos empregados que atingem um determinado nível de produção laboral, exsurgindo de maneira ostensiva sua natureza salarial. III - No caso vertente, esse prêmio, embora condicionado ao atingimento de metas, era ainda pago de forma habitual, pelo que é devida sua integração em outras verbas . IV - Recurso da parte autora conhecido e parcialmente provido; recurso das partes rés parcialmente conhecido e parcialmente provido. (TRT-1 - Recurso Ordinário : RO 00013601820125010059 RJ; Orgão Julgador: Quinta Turma; Publicação: 18/02/2016; Relator: EVANDRO PEREIRA VALADÃO LOPES)"(grifei)

No caso dos autos, como bem destacado pelo juízo a quo, os documentos contidos no Id nº bdec6f8, Id nº 4190577 e Id nº 2b26740, além dos contracheques contidos no Id nº b986833, demonstram que havia habitualidade no pagamento de prêmios à autora, razão pela qual é devida a integração deferida em sentença.

Nego provimento.

Horas extras

As reclamadas insurgem-se em relação às horas extras deferidas em sentença, alegando que, no período até 31/05/2014, a autora teria exercido atividade externa, incompatível com o controle de jornada e que, no período posterior, seriam válidos os registros de ponto por elas apresentados.

Não lhes assiste razão.

Inicialmente, é importante destacar-se que, nos termos da ata contida no Id nº 75e7a0c, o juízo a quoteve vista da CTPS da reclamante, e verificou que a anotação do enquadramento no art. 62, I da CLT refere-se apenas ao contrato mantido com a empresa CP Promotora, isto é, até 31/07/2012.

exercido trabalho externo até 31/05/2014, cabe destacar o teor da prova oral produzida nos autos, mais especificamente o depoimento da primeira testemunha trazida em juízo pela reclamante, Sra. Vania Gouveia dos Santos da Silva (Id nº 75e7a0c), a respeito do tema:

"que trabalhou com a reclamante de 2008 a 2013, na loja de Campo Grande, como operadora de crédito; que trabalhava das segundas às sextas-feiras, das 8 às 19h e aos sábados das 9 às 13h; que a época não batiam ponto, mas era fiscalizadas pela sra. Rosana; que o trabalho era interno;

O art. 62, inciso I, da CLT, estabelece que não estão abrangidos, pelo limite de jornada previsto em lei, os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.

Dos elementos dos autos, depreende-se que no período anterior a 31/05/2014 além de as reclamadas terem a possibilidade de controlar a jornada da reclamante, não o fazendo por simples escolha, a autora exercia atividade interna.

Verifica-se, portanto, que as reclamadas tinham o dever de controlar a jornada da reclamante.

Portanto, considerando-se que, in casu, a parte ré não anexou ao PJ-e os controles de ponto correspondentes ao contrato de trabalho da parte autora, no período anterior a 31/05/2014, são devidas as horas extraordinárias, requeridas pela reclamante,uma vez que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus por outros meios de prova. Não há de se falar em ônus da reclamante, uma vez que a não juntada dos controles atrai o ônus para o empregador.

Não tendo a primeira ré apresentado qualquer registro da jornada da reclamante, nos termos da Súmula nº 338 do TST, em tese, presume-se como verdadeira a jornada declinada no depoimento pessoal da reclamante, qual seja, de segunda a sexta-feira, das 08:00 às 19:00h, e aos Sábados das 09:00 às 13:00h, com uma hora de intervalo, haja vista o teor da ata contida no Id nº 75e7a0c.

Está correta a sentença atacada neste aspecto.

No que se refere ao período posterior a 31/05/2014, a primeira ré trouxe aos autos os cartões de ponto da reclamante, juntados nos termos do Id nº 982493f.

Orientam-se, invariavelmente, doutrina e jurisprudência, no sentido de que resulta em trabalho extraordinário todo aquele previsto com ultrapassamento da duração fixada por lei, contrato individual ou Convenção Coletiva.

A Constituição Federal de 1988 determina que a remuneração de serviço extraordinário será superior, no mínimo, em 50% à normal (art. 7º, XVI).

Éclara a jurisprudência, quando dispõe ser "correta a sentença que defere à reclamante horas extras, com base nos depoimentos das testemunhas de sua indicação, se estes se revelam mais verossímeis, mormente quando inferível dos elementos dos autos que o reclamado manipulava os controles de jornada, iliceidade que não o pode favorecer. Ac.(unânime) TRT 9ª Reg. 1ª T. (RO 2571/89), Rel.Juiz Pedro Ribeiro Tavares, DJ/PR 15/6/90, p.81" ("Dicionários de decisões trabalhistas"/ B. Calheiros e Silvério dos Santos - 23ª ed. - Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1991, pág.365, verbete 2643).

Considerando-se que a primeira reclamada juntou aos autos os controles de ponto da reclamante, relativamente ao período do contrato de trabalho posterior a 31/05/2014, caberia à parte autora provar as suas alegações, ônus do qual se desincumbiu satisfatoriamente.

A alegação da parte autora teve suporte probatório em prova testemunhal que foi reputada com força probante pelo Juízo a quo, sendo essa a base da fundamentação da sentença vergastada.

A testemunha, Sra. Suellen de Souza Leite, trazida em Juízo pela reclamante, e cujo depoimento consta da ata de audiência, contida no Id n.º 75e7a0c, confirmou a inidoneidade dos controles de ponto, bem como o sobrelabor, senão vejamos:

"(...) que trabalhou com a reclamante na filial de Duque de Caxias, de 2014 até a saída da reclamante; que a partir de 2014, passaram a registrar os horários nos cartões de ponto através de um sistema; que não podiam registar o correto horário, pois não podia haver registro de jornada superior a 6h ; que trabalhavam das segundas às sextas-feiras das 8 às 19h e aos sábados das 9 às 13h; que a orientação sobre o ponto era feita pela gestora Carla; que se houvesse registro de algum período superior eram advertidas verbalmente" (g.n.)

No que se refere à valoração da prova oral, vale ressaltar que o livre convencimento motivado e o princípio da imediatidade privilegiam o julgamento da causa pelo juiz que presidiu a produção de prova, possibilitando, ao mesmo, avaliar a credibilidade da prova. Assim, a oitiva da testemunha, procedida pelo Juízo a quo,recebeu o valor que merecia ou que podia merecer. Relembre-se que o juiz é o destinatário da prova, que é produzida com vistas ao seu convencimento.

Se a prova produzida pela parte autora foi capaz de convencer o magistrado de suas alegações, não pode ser ele obrigado a não a aplicar. E, deste modo, se a reclamada não se desincumbiu de seu ônus por outros meios, não há como reverter o desfecho alcançado pelo magistrado, ante a falta de lastro probatório válido nos autos que permita suprir a prova testemunhal produzida pelo reclamante.

Ainda que venham os controles de ponto, se o julgador, em juízo de ponderação, entender que os demais elementos de prova são aptos a infirmar os registros trazidos pela reclamada, poderá afastar estes e aplicar aqueles.

Pensar de outro modo seria admitir os registros de horários como prova absoluta e isenta de qualquer contestação, o que, de modo inadmissível, ensejaria a derrota da parte reclamante e a vitória da reclamada, antes mesmo da propositura da ação.

Portanto, encontra-se correta a sentença atacada ao deferir as horas extras à reclamante, relativamente ao período posterior a 31/05/2014, em razão da inidoneidade dos controles de ponto apresentados pela primeira ré, devendo ser observados os parâmetros já fixados pelo juízo a quo.

diárias de trabalho.

Nesse sentido, devem ser consideradas como extras as horas laboradas acima da sexta diária e da trigésima semanal, conforme discorrido em sentença. A remuneração mensal paga à reclamante remunerou as seis horas trabalhadas, nos termos do caputdo art. 224 da CLT. Assim, não há de se falar em enriquecimento sem causa da reclamante.

Não há de se falar, também, em pagamento apenas do adicional da hora extra, com base na Súmula nº 85, uma vez que as horas laboradas acima da sexta não diziam respeito a acordo, ainda que tácito, de compensação de jornada, mas sim de efetivo trabalho extraordinário.

Nada a prover neste aspecto.

Do intervalo previsto no art. 384 da CLT

As reclamadas afirmam que o disposto no art. 384 da CLT não teria sido recepcionado pela Constituição brasileira de 1988. Alegam que a infração à norma, no máximo, caracterizaria infração administrativa.

Sem razão.

Conforme fundamentação exposta no tópico "Horas extras", no período imprescrito do contrato de trabalho, a reclamante esteve submetida ao labor em sobrejornada.

Porém, observa-se que não há a indicação da concessão do intervalo de quinze minutos, outrora previsto no art. 384 da CLT, atualmente revogado pela Lei nº 13.467/2017, que entrou em vigência em 11/11/2017.

Ao contrário do que argumenta a reclamada, o art. 384 da CLT foi recepcionado pela CRFB/88, segundo o TST, tendo em vista a rejeição, pelo seu Tribunal Pleno, do incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT sob o fundamento no sentido de que o princípio da isonomia, segundo o qual os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida de suas desigualdades, possibilitando tratamento diferenciado às mulheres no que diz respeito ao intervalo para descanso.

Eis a ementa:

MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI

1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres ( CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade ( CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado.

( RR - 154000-83.2005.5.12.0046, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 17/11/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/02/2009)

Portanto, e considerando-se que a reclamante foi submetida ao labor em jornada extraordinário, sem a concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, não merece qualquer reforma a sentença impugnada.

Desta maneira, o intervalo não usufruído é devido no percentual de 50%, conforme a regra geral de toda e qualquer hora extra, observados os parâmetros, integrações e reflexos já estabelecidos pelo juízo a quo.

Assim, nego provimento nestes termos.

Do FGTS e multa de 40% sobre as verbas deferidas em juízo

As reclamadas afirmam que não seriam devidas diferenças de FGTS e da multa de 40%, uma vez que não haveria de se falar em pagamento de quaisquer valores à reclamante.

Nos termos da fundamentação anteriormente exposta, foram mantidos os direitos reconhecidos em sentença, tendo havido modificação tão somente em relação ao critério de cálculo da integração das comissões "mascaradas" como PLR.

Desta maneira, não merece acolhida a tese recursal das reclamadas em relação às diferenças de FGTS e multa de 40%, haja vista que subsistindo a condenação principal os acessórios deferidos em sentença também se mantêm devidos.

Nego provimento nestes termos.

PELO EXPOSTO, CONHEÇO, EM PARTE, do recurso interposto, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para determinar que o cálculo da integração dos valores pagos "por fora" a título de comissões deverá observar os valores recebidos sob a rubrica "PLR - Plano Próprio", à luz dos contracheques juntados nos termos do Id nº 2f3a7bb, sendo certo que o limite da integração deverá ser R$5.000,00 mensais, haja vista os termos da petição inicial (Id nº 740267c- p.11).

Mantenho o valor da condenação, isto em razão de a reforma ter sido em parte mínima do julgado recorrido.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. da CR/88 e autoriza a aplicação pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC/2015.

ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER, EM PARTE, do recurso interposto, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para determinar que o cálculo da integração dos valores pagos "por fora" a título de comissões deverá observar os valores recebidos sob a rubrica "PLR - Plano Próprio", à luz dos contracheques juntados nos termos do Id nº 2f3a7bb, sendo certo que o limite da integração deverá ser R$5.000,00 mensais, haja vista os termos da petição inicial (Id nº 740267c- p.11). Manter o valor da condenação, isto em razão de a reforma ter sido em parte mínima do julgado recorrido.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. da CR/88 e autoriza a aplicação pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC/2015.

Rio de Janeiro, 02 de maio de 2018.

ROBERTO NORRIS

Relator

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1111540152/recurso-ordinario-ro-1004184020165010063-rj/inteiro-teor-1111540201