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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Décima Turma

Publicação

Julgamento

Relator

LEONARDO DIAS BORGES

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-1_RO_01007474820165010032_823c9.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº XXXXX-48.2016.5.01.0032 (RO)

RECORRENTE: DENISON MOTA RODRIGUES DOS SANTOS

RECORRIDO: ESHO EMPRESA DE SERVICOS HOSPITALARES

S.A.

RELATOR: LEONARDO DIAS BORGES

EMENTA

HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO INVARIÁVEIS - ÔNUS

DO EMPREGADOR - SÚMULA 338 DO C.TST - Tem-se que é ônus

do empregado comprovar a existência de horas extras laboradas e

não quitadas, porquanto se trata de fato constitutivo ao direito

postulado (artigo 818 da CLT c/c artigo 373, I, do CPC). No entanto,

trazendo a reclamada os cartões de ponto com marcação de horários

invariáveis, atrai para si o ônus probatório, conforme entendimento

consubstanciado na súmula 338, I, do c.TST.

RELATÓRIO

Vistos estes autos de Recurso Ordinário em que figuram, como

recorrente, DENISON MOTA RODRIGUES DOS SANTOS e como recorrido , ESHO EMPRESA

DE SERVICOS HOSPITALARES S.A.

Recurso Ordinário interposto pelo reclamante, inconformado com a r.

Sentença, Id a3ce271, do Juízo da 32ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, proferida pela Exma.

Juíza Debora Blaichman Bassan, que julgou improcedente a pretensão.

Pelas razões recursais, Id 1a72cb5, insurge-se o reclamante contra a

improcedência do pleito relativo às horas extras e repercussões.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamado, Id 1f762ca, sem

preliminares.

FUNDAMENTAÇÃO

DO RECURSO DO RECLAMANTE

1. Das horas extras

Vigeu o contrato de emprego mantido entre as partes no período compreendido entre 06/05/2013 a 05/06/2014, tendo o reclamante exercido a função de Pintor, com último salário mensal no valor de R$ 1.970,42.

Pretendeu a condenação da ré ao pagamento de horas extras e repercussões. Para tanto afirmou ter laborado de segunda-feira a sexta-feira, no horário das 08h às 19hs, e dois sábados e domingos por mês, das 08hs às 18hs, sempre com uma hora de intervalo intrajornada. Salienta que duas vezes na semana prolongava a jornada até às 21hs, além de fazer dobra de jornada, em média, seis vezes ao mês, quando laborava das 18hs às 07hs do dia seguinte. Requereu a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, com adicional de 50%, pelo labor além da 8a hora diária ou 44a hora semanal e repercussões.

Em defesa, Id 2d5684c, a reclamada alega que o reclamante laborava das 08hs às 18hs, de segunda-feira a quinta-feira, e às sextas-feiras, até às 17hs, com intervalo intrajornada de uma hora. Salienta que as horas extras laboradas foram devidamente pagas, com os adicionais legais.

A pretensão foi julgada improcedente. Eis os termos da fundamentação:

"DAS HORAS EXTRAS

Indicou o reclamante a jornada das 08h00 às 19h00, de segunda a sexta-feira, sendo que duas vezes por semana encerrava às 21h00, bem como laborava em dois sábados e dois domingos ao mês, das 08h00 às 18h00, sempre com uma hora de intervalo intrajornada. Disse, ainda, que seis vezes ao mês fazia dobra, das 18h00 às 07h00.

A reclamada contrapôs o quadro, afirmando que a jornada laborada é aquela constante dos controles de frequência juntados, das 08h00 às 18h00, de segunda a quinta-feira e às sextas até às 17h00, sempre com uma hora de intervalo, sendo que eventuais horas extras prestadas foram devidamente pagas, ou então, compensadas.

Em depoimento pessoal, o reclamante limitou o narrado na exordial. Afirmando que"trabalhava das 8h00 às 19h00 horas, de segunda a quinta feira; que sexta trabalhava das 8h00 às 18h00; que trabalhava dois sábados e um domingo por mês, das 8h00 às 18h00; que em todos os dias tinha uma hora de intervalo".

Os controles de frequência adunados aos autos, com marcação britânica, são imprestáveis como meio de prova, nos termos da Súmula 338, III, do C. TST.

do autor pois existia uma folha de ponto e via os horários do autor nesta folha de ponto".

Ora, a jornada afirmada pela testemunha supera em muito aquela anotada nos controles de frequência, impugnados desde a inicial e ora declarados inidôneos.

Em verdade, o depoimento tendencioso, parcial e nada convincente, neste aspecto, revelou nítido interesse da testemunha em beneficiar o reclamante.

Por sua vez, detentora do encargo comprobatório invertido, a ré indicou testemunha que confirmou a tese patronal, inclusive a prestação eventual de horas extras, devidamente quitadas.

As fichas financeiras juntadas (id números 78f915e e 8dd42cb) comprovam o pagamento eventual de horas extras, acrescidas de 50% e 100%.

Improcedem os pedidos de letras f e g do rol, bem como diferenças reflexas (letras c, d, e e j)."(ID. a3ce271 - Pág. 2/3)

Irresignado, recorre o reclamante, alegando que não foram juntados todos os cartões de ponto e que os mesmos possuem marcação britânica. Aduz ainda que a prova oral confirmou a existência de labor em sobrejornada e que os contracheques não demonstram o pagamento de todas as horas extras.

Passo a analisar.

Tem-se que é ônus do empregado comprovar a existência de horas extras laboradas e não quitadas, porquanto se trata de fato constitutivo ao direito postulado (artigo 818 da CLT c/c artigo 373, I, do CPC).

A reclamada trouxe aos autos os cartões de ponto adunados a partir de ID XXXXX , que demonstram marcação invariável. Assim, a reclamada atraiu para si o ônus probatório, conforme entendimento consubstanciado na súmula 338, I, do c.TST.

Frise-se, no entanto, que o Direito do Trabalho rege-se pelo princípio da primazia da realidade, segundo o qual a realidade fática prevalece sobre a verdade formal.

Em depoimento pessoal, o autor declarou o seguinte:"que foi admitido em 06.05.2013; (...) que trabalhava das 8 às 19 horas, de segunda a quinta feira; que sexta trabalhava das 8 às 18 horas; que trabalhava dois sábados e um domingo por mês, das 8 às 18 horas; que em todos os dias tinha uma hora de intervalo; que tinha folha de ponto; que era o próprio depoente quem marcava os horários de entrada e de saída; que tinha que marcar de 8 às 16 horas; que às vezes a folha de ponto não estava na mesa para marcar; que não recebia hora extra."(ID. 022ee99 - Pág. 1)

A testemunha indicada pelo reclamante confirmou o labor habitual em sobrejornada. É o que se extrai do depoimento de Edson Omar de Andrade Costa:"que conheceu o reclamante no trabalho; que tem ação contra a ré; que o autor não foi sua testemunha; que não tem o mesmo patrocínio; que começo a trabalhar na ré de 16.07.2012 a 08.07.2014; que exercia a função de auxiliar de manutenção; (...) que trabalhava das 7 às 19 horas, em esquema de plantão um dia sim, um dia não; que tinha uma hora de intervalo; que o autor trabalhava de segunda a quinta, das 8 às 19 horas, sexta das 8 às 17 horas e aos sábados

e domingos das 8 às 16 horas; que sabe precisar os horários do autor pois existia uma folha de ponto e via os horários do autor nesta folha de ponto; que a folha de ponto sempre estava disponível e os funcionários assinavam; que sempre passava do horário mas não marcava na folha de ponto; que marcava às 7 horas a entrada e às vezes saía às 21/22 horas; que marcava a saída às 21/22 horas na folha de ponto; que não sabe informar se o autor marcava corretamente as folhas de ponto". (ID. 022ee99 - Pág. 2)

Por outro lado, a testemunha indicada pela reclamada confirma que havia labor em sábados e domingos, apesar de não constar nos controles de ponto o labor em tais dias. Nesse sentido o depoimento de Artur Augusto da Silva:"que trabalha no réu há 18 anos; que exerce a função de supervisor de manutenção; que conheceu o reclamante; que o autor era pintor; que o autor trabalhava das 8 às 18 horas, de segunda a quinta, e sexta das 8 às 17 horas; que o autor trabalhava sábado e domingo, de acordo com a necessidade; que o autor tinha folha de ponto; que o autor era quem marcava os horários de entrada e de saída e os dias trabalhados; que quando o autor trabalhava sábado e domingo marcava na folha de ponto; que se houvesse serviço de extrema necessidade o autor passava do horário e marcava numa outra folha; que o autor recebia; que isso não acontecia com frequencia; que o autor fazia todo o serviço relacionado à pintura; que o autor não fazia reboco de parede ou piso". (ID. 022ee99 -Pág. 2)

Importante destacar ainda que os recibos de pagamento adunados aos autos demostram o pagamento de horas extras habituais, em todos os meses do contrato de trabalho, mas não denota dos cartões de ponto a marcação habitual do labor extraordinário, o que comprova a sua inidoneidade.

Assim, comprovado o labor em sobrejornada, sem a devida compensação ou pagamento, e lavando-se ainda em consideração os termos do depoimento do autor, tornam-se devidas as horas extras, devendo ser observado como parâmetro de liquidação: o adicional de 50%; o adicional de 100% pelo labor aos domingos; como extra as horas laboradas além da oitava hora diária e quadragésima quarta semanal, de forma não cumulativa; a evolução salarial; os termos da súmula 264 do TST; o labor de segunda-feira a quinta-feira, no horário das 08h às 19h, com uma hora de intervalo intrajornada e às sextas, no horário das 08h às 18h, com uma hora de intervalo intrajornada; o labor em dois sábados e um domingo ao mês, no horário das 08h às 18hs, com uma hora de intervalo; a dedução dos valores comprovadamente pagos sob idêntico título.

Por habituais, devidas as repercussões das horas extras sobre o repouso semanal remunerado, férias acrescidas de 1/3, 13o salário, FGTS com 40%.

Outrossim, tem-se que as repercussões das horas extras sobre o repouso semanal remunerado não repercutem nas demais verbas, nos termos do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI1 do c.TST, in verbis:

SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010). A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de"bis in idem"."

Dou parcial provimento.

2. Do parâmetro para liquidação. Das contribuições fiscais e previdenciárias.

Ante a reforma parcial do julgado, necessário fixar-se os parâmetros para fins de incidência das contribuições fiscais e previdenciárias:

Com relação às contribuições fiscais e previdenciárias, deverá ser observada a nova redação da sumula 368 do c.TST, bem como a Orientação Jurisprudencial no. 400 da SDI, in verbis:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998 )

II - E do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988.

III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)"

"IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora."

Juros nos termos das Súmulas 200 e 211 do C. TST e correção monetária com base na Súmula 381 do C. TST.

Ficam invertidos os ônus de sucumbência. Fixado o valor da condenação em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Relatados e discutidos,

ACORDAM os Desembargadores Federais que compõem a 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade , conhecer o recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para condenar ao pagamento de horas extras, com adicionais de 50% e 100% e repercussões, observados os termos e parâmetros da fundamentação.

Juros nos termos das Súmulas 200 e 211 do C. TST e correção monetária com base na Súmula 381 do C. TST.

Ficará a cargo do reclamante a contribuição relativa ao imposto de renda, cabendo ao réu o seu recolhimento, autorizada a dedução da cota parte do obreiro, nos termos da súmula 368 do c.TST. Não há incidência de imposto de renda sobre juros de mora, nos termos da OJ 400 da SDI-1 do C. TST,

Cada parte arcará com sua cota de contribuição ao INSS, cabendo ao reclamado fazer o recolhimento respectivo, nos termos da OJ 363 da SDI-1 do C. TST (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91), bem como súmula 368 do c.TST.

Custas invertidas. Valor da condenação fixado em R$ 20.000,00.

Rio de Janeiro, 07 de Junho de 2017

LEONARDO DIAS BORGES

Relator

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1111536355/recurso-ordinario-ro-1007474820165010032-rj/inteiro-teor-1111536385