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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
14/05/2019
Julgamento
29 de Abril de 2019
Relator
VALMIR DE ARAUJO CARVALHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00100348520135010079_eed10.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010034-85.2013.5.01.0079 (RO)

RECORRENTE: ALESSANDRA FERREIRA RIBEIRO

RECORRIDO: ITAU UNIBANCO S.A.

RELATOR: VALMIR DE ARAUJO CARVALHO

EMENTA

DANOS MORAIS. COBRANÇA EXCESSIVA DE METAS . "Para que haja condenação por

assédio moral mister se faz estarem presentes os seguintes requisitos: a existência de ato

praticado pelo empregador, por seus prepostos ou demais empregados, e a comprovação de

materialidade do ato; reflexos lesivos na esfera trabalhista e profissional com prejuízo manifesto

por parte do empregado; e nexo de causalidade entre o ato e o prejuízo sofrido pelo trabalhador,

o que restou comprovado nos autos, através da prova oral"

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes IALESSANDRA FERREIRA RIBEIRO, como recorrente e II-ITAU UNIBANCO S.A ., como

recorrida.

Insurge-se a reclamada contra a r. sentença de id.ea70289, proferida pelo MM. Juízo da 79ª Vara

do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedentes,em parte, os pedidos formulados na

exordial.

Manifesta seu inconformismo a recorrente, requerendo, em síntese apertada, por meio de

Recurso Ordinário de id.8ed942a a declaração da nulidade do julgado por negativa de prestação

jurisdicional, tendo em vista que a prestação jurisdicional tem que ser completa, devendo a

sentença apreciar todos os pontos abordados pelas partes e, se mesmo assim prevalecer alguma

omissão, contradição, obscuridade ou erro material, deverão ser opostos os embargos

declaratórios, a fim de que assim se esgote a prestação jurisdicional singular. No mérito, requer a

procedência do pedido de horas extras fundado na imprestabilidade dos controles de ponto e

confissão da reclamada, prevalecendo o horário de trabalho informado na inicial, durante todo o

período imprescrito, à luz da OJ 233 da SDI-I do TST, tendo em vista a prova testemunhal, posto

que, única forma justa e segura a embasar a condenação em horas extras, requerendo a

aplicação doadicional de 100% para as horas extras excedentes às duas primeiras, com fulcro na

CF, art. , XXII, divergência aos arts. 59 e 225 ambos da CLT e divergência a precedente

normativo do TRT da 2ª Região; que cabível a aplicação do divisor 150 para apuração das horas

extras deferidas, eis que o IRR RR 0000849-83.2013.5.03.0138, cujo v. Acórdão foi publicado em

19.12.2016, não pode ser utilizado como precedente de forma vinculante, posto que não há o

trânsito em julgado da referida decisão, tendo em vista que está pendente de julgamento do

recurso extraordinário; reflexos do RSR nos sábados e feriados e agregamento das horas extras no RSR para reflexos destas nas demais verbas por força de norma constante de instrumento

coletivo, sendo inaplicável a OJ 394 da SDI-1 do C. TST. Mantida a r. sentença, requer a

procedência dos pedidos sucessivos de pagamento de diferenças de horas extras registradas,

porém não pagas corretamente quanto à base de cáculo, reflexos, reflexos no sábado,

agregamento e aplicação do divisor 150; intervalo de 10 minutos, previsto na NR 17 da Portaria

3.214/78, item 17.6.4; acúmulo de função; devolução de descontos indevidos;indenização por

assédio moral; integração da ajuda alimentação e cesta alimentação, nos termos da OJ. 413 da

SDI-I do C. TST e Súmulas 51 e 241 do C. TST; encargos previdenciários e fiscais; honorários

advocatícios e sucumbenciais.

Preparo dispensado nos termos do art. 790, § 3º da CLT.

Contrarrazões da recorrida no id.cb74fa4, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do

recurso adverso.

Por não se tratar de hipótese prevista no item I do artigo 85 do Regimento Interno deste Tribunal, tampouco de quaisquer das previstas na RELAÇÃO DE HIPÓTESES ESPECÍFICAS DE

INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, DETERMINANTES DA REMESSA DOS AUTOS PARA EXAME E MANIFESTAÇÃO, COMO "FISCAL DA LEI", que acompanhou o

Ofício Nº 88/2017 (expedido em 24 de março de 2017), aditado pelo Ofício Nº 7/2018, e haja vista os termos das manifestações constantes em processos análogos, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

No demais, tempestivo o apelo, interposto por parte legítima, estando presentes o interesse e

adequação, conheço do recurso, vez que preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Não obstante as alterações promovidas na CLT pela denominada "Reforma Trabalhista", por

força dos princípios da irretroatividade da lei, da segurança jurídica, do direito adquirido, do ato

jurídico perfeito, do tempus regit actum, além dos demais princípios informadores do Direito do

Trabalho, bem como por disciplina judiciária à orientação emanada do C. TST por meio da

Instrução Normativa nº 41/2018, esta lide será apreciada à luz das normas legais vigentes

anteriores à plena vigência da Lei nº 13.467/17.

Da nulidade do julgado

Sustenta a reclamada a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, tendo em

vista, no seu dizer, que a decisão de embargos de declaração não sanou diversas omissões da r. sentença (no tocante a testemunha bancária ter laborado no período prescrito, aos cartões de

ponto adunados, bem como que são unilaterais e apócrifos, quanto ao divisor, bem como ao

pleito sucessivo de diferença de horas extras marcadas e não pagas corretamente, bem como no tocante aos reflexos no sábado, quanto a integração das parcelas pagas a título de auxílio cesta alimentação e auxílio alimentação, e exclusão dos juros de mora com fulcro na OJ 400 e Súmula 17 deste C. TRT, não se manifestando temas de enorme relevância ao adequado deslinde do

caso), com ofensa direta aos arts. , XXXV e 93, IX ambos da Carta Política.

Sem razão.

Configura a negativa da prestação jurisdicional a negativa do julgador em apreciar determinado

pedido, mesmo após instado a fazê-lo por intermédio de Embargos de Declaração, se a decisão guerreada, em sendo o caso, não se encontrar suficientemente fundamentada, nos termos do art. 489, § 1º, inciso IV do CPC em vigor.

Restando configurado o vício supra mencionado, a jurisprudência aponta duas soluções: 1) o

julgamento do pedido pelo julgador ad quem, se a causa estiver madura para tanto, com fulcro no art. 1.013, § 3º do CPC em vigor ou, contrario sensu, 2) a declaração da nulidade do julgado e

retorno do processo à vara de origem, a fim de que seja sanado o vício apontado, a fim de se

evitar a supressão de instâncias.

Assim, ainda que na análise do recorrente as provas dos autos não tenham merecido a devida

valoração, ou mesmo, em caso de error in judicando, tais hipóteses não autorizam a declaração de nulidade da decisão atacada, mas sim, se for o caso, a sua reforma.

In casu, verifica-se que não ocorreu o alegado vício na decisão atacada, haja vista que todos os pontos suscitados pelas partes foram devidamente enfrentados e julgados pelo Juízo de origem. Ademais, a questão abordada em sede de preliminar confunde-se com o mérito, devendo com

ele, portanto, ser melhor analisada.

Conclusão das preliminares

Assim, considerando o efeito devolutivo em profundidade que caracteriza o recurso ora sob

análise, não há qualquer nulidade a ser declarada.

Isto posto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Pugna a recorrente pela procedência do pedido fundado na imprestabilidade dos controles de

ponto e confissão da reclamada, prevalecendo o horário de trabalho informado na inicial, durante todo o período imprescrito, à luz da OJ 233 da SDI-I do TST, tendo em vista a prova testemunhal, posto que, única forma justa e segura a embasar a condenação em horas extras, requerendo a

aplicação do adicional de 100% para as horas extras excedentes às duas primeiras, com fulcro na CF, art. , XXII, divergência aos arts. 59 e 225 ambos da CLT e divergência a precedente

normativo do TRT da 2ª Região.

Ao exame.

Dispõe o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho que incumbe à parte a prova de suas alegações. O artigo 373, I e II, do NCPC, por sua vez, dispõe que ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor.

A prova da jornada, via de regra, dá-se por meio dos controles de ponto, os quais devem ser

juntados pela ré com a defesa, a teor do que dispõe o art. 74, § 2º da CLT e a Súmula 338 do C. TST. Juntados os controles de frequência e sendo estes idôneos, caso impugnados, o ônus de

provar o labor extraordinário passa a ser do autor.

A palavra vem do latim onus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte

em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte.

Pontua-se, por oportuno, que eventual cláusula normativa dispondo em sentido contrário é

ineficaz de pleno direito, conforme entendimento pacífico deste Regional, nos termos da Súmula nº 14, verbis:

"Controle de jornada - isenção de marcação prevista em norma coletiva. Ineficácia da cláusula.

Tendo o empregador mais de dez empregados, a obrigatoriedade de controle da jornada de

trabalho é imperativo legal ( CLT, artigo 74, §§ 1º e ), sendo ineficaz, de pleno direito, a cláusula normativa que dispõe em sentido contrário ."

Caso improvadas as alegações deduzidas na exordial, a ausência de prova do fato constitutivo do direito tem um efeito devastador na pretensão apresentada em juízo. Inexistindo tal prova

robusta, não há que prosperar a pretensão.

No caso presente, tendo a recorrente impugnado os cartões de ponto colacionados com a defesa, carreou pra si o ônus da prova, ônus do qual não se desincumbiu a contento.

A ausência de assinatura física nos controles de ponto eletrônicos, por si só, não torna inválido o documento como meio de prova da jornada, tendo em vista que a validação da marcação dos

horários de entrada e saída, bem como o "ciente" do trabalhador em relação aos registros

consignados, nestes casos, também se dá de forma eletrônica por meio do login/logout no

sistema, conforme confessado pela trabalhadora. Os referidos documentos são válidos, mesmo

não tendo assinatura, se não descaracterizados por outro meio de prova.

Partindo-se de tais premissas e considerando o fato de que não ressalta dos autos qualquer

elemento que induza à convicção de que se equivocara o MM. Juízo Primevo na valoração da

prova coligida, deve prevalecer o convencimento por ele firmado, com base nas vivas impressões colhidas por ocasião da produção probatória.

produzida como ao princípio da razoabilidade, e ainda, às normas de experiência comum.

A prova oral, em que pese o esforço argumentativo da recorrentes (imprestabilidade do registro de jornada, documento apócrifo, horários britânico, ação civil pública, etc.) não logrou êxito em

desconstituir a tese da defesa quanto à validade dos horários constantes nos controles de ponto, os quais, repiso, são variáveis, o que corrobora a idoneidade dos mesmos. Nesse sentido a

jurisprudência iterativa do C. TST, verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CONTROLES

DE PONTO ELETRÔNICO. VALIDADE. PROVA ORAL INCONSISTENTE. VALORAÇÃO DA

PROVA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126. Ficou registrado pelo Colegiado local, com base

em sopesado exame do conjunto fático probatório, que -o depoimento da única testemunha

obreira não foi consistente para infirmar os registros lançados nos controles de ponto eletrônico-, os quais espelhavam registros de entrada e saída variados. Nesse contexto factual, o recurso não se habilitava à cognição extraordinária desta Corte, dado o óbice da Súmula 126. . Agravo de

instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR - 1269-24.2011.5.18.0241, Relator: Ministro

Hugo Carlos Scheuermann, Data do Julgamento: 20/11/2013, Data da Publicação: 29/11/2013, 1ª Turma)"

No que pertine ao programa "AGIR" trata-se a matéria de inovação recursal, o que torna

despicienda maior argumentação.

No que pertine à pretensão de aplicação do adicional de 100% para as horas extras excedentes

às duas primeiras, com fulcro na CF, art. , XXII, divergência aos arts. 59 e 225 ambos da CLT e divergência a precedente normativo do TRT da 2ª Região, melhor sorte não assiste à

trabalhadora, vez que o pedido carece de amparo legal e normativo.

Dessarte, pelo todo exposto, nego provimento .

Do divisor bancário

Sustenta a recorrente que cabível a aplicação do divisor bancário 150 para apuração das horas

extras deferidas à recorrida, aduzindo que a aplicação do art. 64 da CLT ao caso concreto afasta a incidência do divisor 180 como sentenciado. Pugna pela aplicação do entendimento contido no enunciado 124, II, alínea b do C. TST, vez que, nos termos das normas coletivas da categoria o

sábado é dia útil não trabalhado, e não dia de descanso remunerado.

Ao exame.

A matéria é recorrente neste Tribunal e encontra-se, na atualidade, pacificada pelo C. TST.

De fato, à época da prolação da sentença em 21.9.2017, a redação da Súmula 124 do C. TST

previa a aplicação do divisor 180 e 220 para os bancários.

Isso porque a Subseção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do

Trabalho decidiu, em julgamento realizado no dia 21.11.2016, no primeiro julgamento de recursos repetitivos (IRR 849-83.2013.5.03.0138), por maioria de votos, que o divisor aplicável para o

cálculo das horas extras dos bancários, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é

definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT, sendo 180 e 220, para a jornada

normal de seis e oito horas, respectivamente.

A decisão seguiu majoritariamente o voto do relator, ministro Cláudio Brandão.

Firmou-se o entendimento de que a norma coletiva pode modificar o número de dias de repouso semanal remunerado, o que, entretanto, não ocasiona alteração no divisor a ser aplicado para o

cálculo do salário-hora, nos termos do artigo 64 da CLT, o qual determina unicamente a

multiplicação da média do número de horas trabalhadas diariamente por 30 dias, ou seja,

independentemente de esses dias serem trabalhados ou não, serem dias úteis, ou não.

Considerou-se que, uma vez que o artigo 64 da CLT determina a multiplicação do número de

horas diárias por 30, todos os dias do mês estão remunerados, ainda que não tenham sido

trabalhados e, mesmo que seja o caso de repouso semanal remunerado ou dia útil não

trabalhado. Diante desse entendimento, o divisor aplicável para cálculo das horas extraordinárias do bancário será de 180, para a jornada de seis horas, e de 220, para a jornada de oito horas.

A tese fixada tem efeito vinculante e deve ser aplicada a todos os processos que tratam do

mesmo tema, conforme a modulação de efeitos também decidida na sessão. Assim, os recursos contra decisões que coincidem com a orientação adotada terão seguimento negado. Caso seja

divergente, a decisão deverá ser novamente examinada pelo Tribunal Regional do Trabalho de

origem.

A tese prevalecente assentou que, verbis:

"1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou

acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical.

2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal,

independentemente de serem trabalhadas ou não.

3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à

jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal

de seis e oito horas, respectivamente.

4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não

altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.

6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na

Súmula 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por

semana pelos dias úteis)."

Decidiu-se, ainda, que para fins de observância obrigatória da tese, a nova orientação não

alcança estritamente as decisões de mérito de Turmas do TST, ou da própria SDI-1, acerca do

divisor bancário, proferidas no período de 27.9.2012, quando entrou em vigor a nova redação da Súmula 124, até a data 21.11.2016.

O MM. Juízo de piso, ao deferir o pedido de pagamento de diferenças de horas extras, entendeu que a jornada da reclamante era de seis horas diárias, sendo aplicável ao caso, portanto, o

divisor 1800, conforme seu convencimento e conforme entendimento da jurisprudência dominante cristalizada na redação da Súmula 124 à época.

Diante desse contexto, e considerando que a decisão de mérito foi proferida em 21.9.2017, em

data posterior à mudança da redação da Súmula 124 do C. TST, ocorrida somente em

24.11.2016, de se manter a r. sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Descabida a pretensão de sobrestamento do feito em decorrência da alegação de que o v.

acórdão proferido no RR RR 0000849-83.2013.5.03.0138, não pode ser utilizado como

precedente de forma vinculante, posto que não há o trânsito em julgado da referida decisão,

tendo em vista estar pendente de julgamento do recurso extraordinário, isso porque, não há

qualquer determinação nesse sentido emanada do STF.

Pelo todo exposto, nego provimento .

Da natureza do sábado bancário e do agregamento

Persegue a recorrente reflexos do RSR nos sábados e feriados e agregamento das horas extras no RSR para reflexos destas nas demais verbas por força de norma constante de instrumento

coletivo, sendo inaplicável a OJ 394 da SDI-1 do C. TST.

A matéria não comporta maior discussão.

O art. 224, caput, da CLT, excetua, expressamente, o labor aos sábados, in verbis:

"Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa

Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados,

perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana."

Ademais, a doutrina e jurisprudência amplamente majoritária já firmaram entendimento de que o sábado do bancário é dia útil não trabalhado e não dia de repouso semanal remunerado. Tal

entendimento encontra-se previsto na Súmula 113 do C. TST, que assim dispõe, verbis:

"BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a

repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração."

Não há que se considerar o sábado como repouso semanal remunerado, uma vez que não há

qualquer dispositivo individual ou coletivo que considere "o sábado como dia de descanso

remunerado" para os empregados da CAIXA tanto que o parágrafo quinto da disposição

convencional, abaixo transcrito, trata o sábado como dia útil não trabalhado, na diretriz da Súmula 113 do C. TST, verbis.

"Parágrafo Quinto - As horas a compensar, consoante o Parágrafo Primeiro, deverão ser

computadas desconsiderando-se os dias de descanso remunerado e dias úteis não trabalhados

(sábados, domingos e feriados)."

A disposição convencional limita-se a estender ao sábado os reflexos de horas extras aplicáveis ao repouso semanal remunerado, unicamente na hipótese de prestação de horas extras em toda a semana.

Quanto aos reflexos dos RSR´s nas demais parcelas contratuais e rescisórias, nos termos da OJ 394 do C. TST constitui "bis in idem".

Assim, a pretensão da recorrente apresenta interpretação ampliativa da vontade coletiva da

categoria, em contrariedade aos artigos 444 da CLT, 114 do Código Civil e artigo , inciso XXVI, da Constituição da Republica, razão pela qual não merece prosperar.

Nego provimento .

Dos encargos previdenciários e fiscais

Sustenta o recorrente a imputação com exclusividade à reclamada, tendo em vista ter sido o

Banco réu o responsável pelo inadimplemento dessas obrigações sociais na época oportuna,

devendo ser o único responsável por tal ônus, portanto, a falta de recolhimento oportuno alforria o empregado. Afirma que tivessem sido feitos os recolhimentos mês a mês, por certo a faixa de

contribuição seria a mínima. Quiçá isento. Pugna, sendo outro o entendimento desta Egrégia

Corte que seja acrescido no final do cálculo, a título de indenização, o valor atribuído ao

Recorrente pelos encargos previdenciários e fiscais da presente ação. Neste aspecto, tem-se que o ônus pelo encargo do Imposto de Renda é da Recorrida, aplicando-se o princípio da

irredutibilidade salarial, assegurado no artigo , inciso VI, da Constituição Federal.

Sem razão.

Pois bem , o pagamento do imposto de renda é obrigação imposta a todos, por força da Lei

7.713/88, art. 12-A, com redação alterada pela Lei 13.149/15.

Quanto à época do pagamento do imposto de renda, este incidirá quando do pagamento do

crédito trabalhista ou quando da disponibilidade contábil do referido crédito, nos termos da

Súmula nº 368 do C. TST, verbis:

PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limitase às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo

homologado, que integrem o salário de contribuição.

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e

fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser

calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina

que a contribuição do emprega-do, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês,

aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de

contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-I - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e

20.06.2001)".

Nos temos da lei o empregador deve reter as contribuições previdenciárias do empregado e

recolhê-las juntamente com as contribuições patronais (art. 30, 1, a da Lei nº 8.212/91). A

assertiva de que o empregador é responsável pelo recolhimento não significa dizer que, não

tendo ele procedido ao desconto oportunamente, seria responsável pelas contribuições não

descontadas.

O disposto no § 5º do art. 33 da Lei nº 8.212/91 permite a interpretação de que a

responsabilidade é integral do empregador em caso de autuação pela fiscalização do INSS,

diante da impossibilidade do desconto sobre parcela já paga ao empregado. A possibilidade do

desconto ocorre somente em se tratando de determinação em processo trabalhista, pois neste

caso existe o reconhecimento de crédito devido do qual se pode deduzir a cota previdenciária

relativa ao trabalhador.

Nego provimento .

Dos honorários advocatícios

Requer o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios

sucumbenciais e contratuais, com fulcro no art. 133 da Carta Política, c/c arts. 389 a 404 do CC

em vigor e Enunciado nº 79 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual Civil promovida pelo

TST.

A matéria não comporta maior discussão.

Antes do advento da Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista), prevalecia o entendimento, inclusive

deste Relator que, no processo do trabalho, não vigorava o princípio da sucumbência, pelo que a verba honorária continuava a ser regulada pelo art. 14 da Lei nº 5.584/70, estando a sua

concessão condicionada estritamente ao preenchimento concomitante dos requisitos indicados na Súmula nº 219 do C. TST, ratificada pela Súmula nº 329.

Ou seja, nas ações próprias desta Justiça especializada, os honorários advocatícios somente

eram devidos ao Sindicato profissional assistente, e não aos advogados de modo particular.

Vale dizer, nestes casos, ser imprescindível a ocorrência concomitante de: assistência por

sindicato da categoria profissional e percepção de salário inferior ao dobro do mínimo

legal ou se encontrar o postulante em situação econômica que não lhe permita demandar

sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família .

Esse entendimento é confirmado pela Súmula nº 219 do C. TST, que, alterada, incorporou a

Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-I a sua nova redação, no item I, ainda em vigor.

Ocorre que com o advento da Lei 13.467/17, cuja plena vigência iniciou-se em 11.11.2017, foram introduzidas profundas mudanças na CLT, tendo sido acrescentado o art. 791-A que passou a

prever o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos seguintes termos:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de

sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por

cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca,

vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que

em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua

sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser

executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a

concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."

Assim, por certo que o advento e plena vigência da Lei 13.467/17 obrigará o C. TST a rever o teor da Súmula 219, vez que os advogados que atuam na Justiça do Trabalho farão jus aos

honorários advocatícios de sucumbência, que serão fixados de 5% até 15%, sobre o valor que

resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível

mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

E como parâmetro para mensurar os honorários advocatícios de sucumbência, o juízo deverá

observar: (i) o grau de zelo do profissional; (ii) o lugar de prestação do serviço; (iii) a natureza e a importância da causa; (iv) o trabalho feito pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

E caso a parte vencida seja beneficiária da Justiça gratuita e não tenha condições de arcar com as obrigações decorrentes da sucumbência, os honorários advocatícios poderão ser cobrados

pela parte vencedora no prazo de até dois anos do trânsito em julgado, desde que nesse período a parte vencedora comprove que a parte vencida perdeu a condição de beneficiária da Justiça

gratuita.

Cabe salientar, ainda, que previstos como devidos honorários advocatícios na reconvenção.

Feitas tais considerações, no caso sub examine, penso, salvo melhor juízo, que a previsão

contida no art. 791-A da CLT somente se aplica às ações ajuizadas após à plena vigência da Lei 13.467/17, ou seja, aos atos jurídicos praticados e consumados na vigência do novel diploma,

não sendo as alterações legislativas introduzidas no Direito Laboral aplicáveis àquelas ações

ajuizadas e sentenciadas na vigência da lei "velha". Aqui vale a máxima jurídica tempus regit

actum.

Pensar o contrário, no meu sentir, constituir-se-ia, inclusive, a chamada "decisão surpresa"

prevista no CPC/15 em seu art. 10, o que vedado pelo ordenamento pátrio. Isso porque, é no

momento do ajuizamento da ação que a parte calcula os riscos de uma eventual improcedência. Ora, quando o reclamante ajuizou a presente ação e a parte contrária validamente citada veio

integrar a lide a regra que disciplinava a matéria era outra, mais favorável às partes.

Explico: é no momento da propositura da ação que a parte pondera acerca dos riscos de vir arcar com os custos de eventual ônus de sucumbência, e não a posteriori. Refoge à lógica, inclusive,

ao que me parece, que a parte sucumbente da relação jurídica, em momento processual futuro,

seja obrigada a suportar prejuízos financeiros não previstos originalmente quando do ajuizamento da ação.

Sublinhe-se, por derradeiro, que o C. TST, atento às modificações introduzidas pela denominada "Reforma Trabalhista" editou a Instrução Normativa 41/2018, publicada no DJe de 22.6.2018, a

qual prevê, em seu art. 6º que, verbis:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de

novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as

diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST."(grifos meus)

No demais, entende este Relator, entendimento este partilhado pela jurisprudência dominante,

que no processo do trabalho não cabe indenização por perdas e danos decorrentes da

contratação de advogado particular, pelo que a verba honorária continua a ser regulada pelo art. 14 da Lei nº 5.584/70, estando a sua concessão condicionada estritamente ao preenchimento

concomitante dos requisitos indicados na Súmula nº 219 do C. TST, ratificada pela Súmula nº

329.

Este, inclusive, é o entendimento pacífico deste E. Regional que, uniformizando sua

jurisprudência quanto a matéria, assentou, por meio da Súmula 52 que, verbis:

O recorrente, além de ter capacidade postulatória nesta Especializada, o que torna prescindível e facultativa a contratação de advogado, poderia, caso assim desejasse, ter acionado o sindicato

de classe para defendê-lo. Assim não fazendo, assumiu por livre e espontânea vontade, o ônus

processual.

O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil/2002.

Nego provimento.

Do intervalo do digitador

Requer a recorrente o pagamento do intervalo de 10 minutos, previsto na NR 17 da Portaria

3.214/78, item 17.6.4.

Decido.

O pedido improcede, tendo em vista que as atividades desempenhadas pela recorrente, no

exercício do cargo efetivo, conforme restou sobejamente demonstrado pela prova produzidas nos autos, não se confundem com a de digitador, stricto sensu.

Nego provimento .

Do acúmulo de função

Éimportante salientar, inicialmente, que o plus salarial decorrente de acúmulo de funções resulta de violação contratual por parte do empregador. Se este contrata um empregado para exercer

determinada função e se compromete a ele pagar salário, contraria o princípio da comutatividade contratual quando obriga o empregado a também exercer, cumulativamente, outra função, sem a ele pagar um complemento salarial.

Assim procedendo o empregador obtém indevida vantagem em detrimento do empregado,

realizando alteração contratual in pejus.

O empregador que não pretende violar o pactuado contrata outro empregado, deixando de

aproveitar o trabalhador com acúmulo de funções.

para o qual foi contratado e atribuições específicas de cargo distinto, de forma cumulativa,

fazendo jus, portanto, a um plus salarial. No segundo, o trabalhador exerce atividades de cargo

distinto daquele para o qual foi contratado, sem acumular as funções do seu cargo específico,

percebendo menos que os demais trabalhadores em idêntica função.

Basta a prova do fato violador do princípio da comutatividade do contrato de trabalho. Licitude só existe quando as prestações se equivalem. A ilicitude ocorre quando o empregador, pagando o

salário ajustado em virtude da função contratada, obriga o trabalhador a exercer também outra

função, mas sem o pagamento de um complemento salarial.

Em caso de acúmulo de funções, presente a lacuna no diploma celetista, a jurisprudência se

inclina à aplicação analógica do art. 13 da Lei nº 6.615/78 (Lei dos Radialistas), na conformidade do parágrafo único do art. da CLT. A essa corrente se filia este Relator.

No caso presente, entendo que as atividades da recorrente são amplas e o fato de realizar

algumas tarefas pertencentes a outros cargos, de forma esporádica, não lhe dá o direito, só por

isso, de acréscimo salarial.

Mesmo que assim não fosse, todavia , considerando que sou voto vencido na 2ª Turma quanto à matéria, ressalvando o meu entendimento anterior, acompanho o entendimento prevalente e voto pela manutenção da improcedência do pedido de pagamento de plus salarial decorrente de

acúmulo de função.

Nego provimento .

Devolução de descontos

Afirma a recorrente que devida a devolução dos descontos salariais efetuados por conta de

diferenças de caixa, nos dias 21.10.2010, 6.4.2011, 20.9.2011 e 31.8.2011, no total de R$

3.028,19.

Decido.

O art. 462 da CLT dispõe que é vedado ao empregador efetuar qualquer desconto nos salários

dos empregados, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de

contrato coletivo.

Não se tratando de adiantamentos salariais e inexistindo norma legal ou coletiva neste sentido,

ilegais tornam-se os descontos efetuados, pois subtraem do trabalhador o direito ao seu próprio

sustento e daqueles que dele dependem economicamente.

Importante esclarecer que, inclusive no que concerne às contribuições assistenciais, tem-se que a falta de prévia autorização do empregado, fere os artigos , inciso X, da Constituição da

República e 462 da CLT que tratam da intangibilidade dos salários, restando vulnerado, ainda, o artigo da Constituição Federal que regula a liberdade sindical dos trabalhadores.

A mens legis é clara, tendo por finalidade proteger o salário dos trabalhadores contra descontos

indevidos e por ele não autorizados, de forma que só é permitido desconto nos salários de

qualquer empregado com a sua prévia autorização e não com a sua prévia oposição, pois o dever de requerer a autorização é do empregador e não do empregado apresentar a sua oposição ao

desconto.

In casu, a reclamada fez prova robusta de que os descontos foram efetuados em decorrência de expressa autorização da recorrida, desde sua admissão.

Logo, aplicável ao caso sub examine o entendimento jurisprudencial dominante sedimentado na

Súmula 342 do C. TST, verbis:

"DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e

21.11.2003

Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de

seguro , de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT , salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o

ato jurídico." (grifos nossos)

In casu, o contrato de trabalho contém cláusula autorizando descontos salariais (id.392810 - Pág. 1-2) relativos a danos causados por dolo ou culpa do reclamante, além de menção aos descontos referidos na Súmula 342 do TST. Também as normas coletivas contêm autorização para

descontos (id.c4b4ead - Pág. 3-4).

Assim, o ônus de provar a ilegalidade de tais descontos incumbia, s.m.j., à reclamante, ônus do

qual nãos e desvencilhou a contento.

Os valores descontados, os quais foram devidamente autorizados pela trabalhadora, repise-se,

não superam os valores percebidos a título de quebra caixa pela obreira, o que sepulta a tese de transferência do risco do negócio ao trabalhador.

Pelo todo exposto, nego provimento.

Assédio moral

Sustenta a recorrente que a prova dos autos foi robusta em comprovar as humilhações e

constrangimentos por quais a obreira passou, sendo certo que, o fato da testemunha esclarecer o Douto juízo a quo, acerca das palavras dirigidas a obreira, só comprovam as alegações da

exordial. Aduz que não se está falar de cobranças de metas naturais e inerentes a qualquer

relação empregatícia, onde o empregador faz uso de seu poder de mando e gestão para cobrar

resultados naturais e esperados de seus funcionários, mas sim da perseguição pessoal e

desproporcional ao trabalhador. Requer indenização por danos morais decorrente de doença do trabalho, no valor equivalente a 100 (cem) remunerações, quando da sua dispensa, com juros e

correção monetária até a data do efetivo pagamento, conforme a inicial.

Para o psicólogo sueco, Heinz Leymann, pioneiro nas pesquisas do fenômeno, o assédio moral

consiste "em uma psicologia do terror, ou, simplesmente, psico-terror, manifestado no ambiente

de trabalho por uma comunicação hostil e sem ética direcionada a um indivíduo ou mais. A vítima, como forma de defesa, reprime-se, desenvolvendo um perfil que somente facilita ao agressor a

prática de outras formas de assédio moral. A alta frequência e a longa duração das condutas

hostis acabam resultando em considerável sofrimento mental, psicossomático e social aos

trabalhadores que são vítimas do assédio moral." (LEYMANN, H. La pérsecution au travail. Paris: Éditions du Sueil, 1996, p. 19)

Para Sônia Mascaro Nascimento, o assédio moral é "uma conduta abusiva, de natureza

psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, e que

expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à

personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, e que tem por efeito excluir o empregado

de sua função ou deteriorar o ambiente de trabalho." (NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio

moral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.p. 14)

Com efeito, diante dos conceitos acima expostos, entende-se, portanto, que o assédio moral

consiste em uma perseguição psicológica, a qual expõe os trabalhadores a situações repetitivas e prolongadas de humilhação e constrangimento, durante o interregno da jornada laboral e no

exercício de suas funções, sendo mais comum em relações hierárquicas autoritárias e

assimétricas. Caracteriza-se o assédio por condutas abusivas e negativas dos chefes em relação a seus subordinados, através de gestos, palavras, comportamentos e atitudes, que atentam

contra a dignidade ou integridade psíquica ou física da pessoa humana, as quais acarretam

prejuízos práticos e emocionais para o trabalhador e a organização laboral.

Para que haja condenação por assédio moral mister se faz estarem presentes os seguintes

requisitos: a existência de ato praticado pelo empregador, por seus prepostos ou demais

empregados, e a comprovação de materialidade do ato; reflexos lesivos na esfera trabalhista e

profissional com prejuízo manifesto por parte do empregado; e nexo de causalidade entre o ato e o prejuízo sofrido pelo trabalhador, o que restou comprovado nos autos , através da prova oral.

A jurisprudência deste Regional pacificou-se no sentido de que a simples cobrança de metas

pelo empregador não configura o assédio moral . Por oportuno, transcreve-se o inteiro teor da Súmula 42, verbis:

"COBRANÇA DE METAS. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA .

A cobrança de metas está inserida no poder de comando do empregador, não configurando

assédio moral, desde que respeitada a dignidade do trabalhador."

Para tanto, é necessário haver prova de que essa cobrança era feita de forma desrespeitosa,

ultrapassando os limites do razoável. Isso porque é o empregador quem assume os riscos da

atividade econômica (art. da CLT) e, portanto, tem direito de cobrar resultados de seus

empregados, constituindo-se mero exercício do poder diretivo inerente ao empregador, tendo em vista que o objetivo precípuo da atividade empresarial é o lucro.

modo a afetar o convívio social e familiar, atingindo sua honra e dignidade como pessoa humana, de modo a enfeixar a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil, com arrimo no artigo , X da CF.

No tocante ao valor compensatório perseguido, ressalte-se que, para a fixação do quantum

debeatur da indenização por dano moral, o julgador deve ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro, devendo a indenização ser suficiente para reparar o dano o mais

completamente possível. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa,

ensejador de novo dano.

Em razão disso, o arbitramento do dano moral deve ser norteado pelo princípio da razoabilidade, sendo este o critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de modo a se

alcançar a lógica da decisão.

Ao valorar o dano moral, deve o Juiz arbitrar uma quantia que seja compatível com a

reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela

vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo , incisos V e X, prevê que são invioláveis a

intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação, assim como o direito de resposta

proporcional ao agravo.

Após a sua entrada em vigor, cabe seja observado pelo Juiz na tarefa de fixar o valor da

indenização pelo dano moral, seguir a trilha do bom senso, da moderação e da prudência, tendo sempre em mente que, se por um lado, a indenização deve ser a mais completa possível, por

outro, não pode tornar-se fonte de lucro indevido. Neste mesmo sentido a jurisprudência do C.

TST, verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCO DE HORAS INVÁLIDO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. COBRANÇA EXCESSIVA DE

METAS. AMEAÇA DE DISPENSA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. DEZ MIL REAIS.

RAZOABILIDADE. DESPROVIMENTO. Diante do óbice da Súmula nº 337, I, a, desta Corte; da ausência de ofensa aos artigos , V e X, da Constituição Federal, 927 e 944 do Código Civil e da impertinência das Súmulas nºs 85 e 128/TST, não há como se admitir o recurso de revista.

Agravo de instrumento não provido.(TST - AIRR - 77000-05.2011.5.13.0002, Relator: Ministro

Aloysio Corrêa da Veiga, Data do Julgamento: 19/09/2012, Data da Publicação: 21/09/2012, 6ª

Turma)"

Com base nestes critérios julgo justo o valor da indenização que ora fixo no importe de

R$10.000,00.

Dou provimento .

Pleiteia a recorrente a integração da ajuda alimentação e cesta alimentação no salário, nos

termos da OJ. 413 da SDI-I do C. TST e Súmulas 51 e 241 do C. TST, parcelas as quais, no seu dizer, possuem cunho remuneratório, tendo a reclamada aderido ao PAT (Programa de de

Alimentação do Trabalhador) somente em 2008. Pugna pela integração e reflexos da parcela.

Decido.

A parcela alimentação, de maneira geral, tem natureza salarial, conforme disposto no art. 458 da CLT e Súmula 241 do C.TST.

Entretanto, como bem colocado pelo Ministro Maurício Godinho Delgado, relator do recurso de

revista 130200-07.2007.5.02.0443, julgado na Sexta Turma do C.TST, a parcela alimentação só não terá caráter salarial quando for instrumental à prestação de serviços, tais como refeições em locais de trabalho inóspitos ou longínquos; ou se for entregue como parte do programa

legalmente tipificado como Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT); ou por fim, se for

obrigação derivada de acordo ou convenção coletiva de trabalho , cuja regra instituidora

elimine sua natureza remuneratória. Desta forma, conclui o relator, por representar uma parcela indenizatória, não há contribuição previdenciária a incidir, uma vez que não integra o salário

contribuição. A tal entendimento filia-se este Relator.

Decorrem as negociações coletivas de concessões recíprocas, em que observada a autonomia

das partes convenentes, sedimentada na Carta Magna, as quais podem abrir mão, inclusive, de uma vantagem, em prol de condições que lhes tragam maiores benefícios. Tal flexibilização,

ajustada, patenteia-se, a exemplificar, nas disposições do art. 7º, incisos VI, XIII e XIV da

Constituição Federal.

O acordo coletivo, em razão de sua especificidade (ou especialidade) em relação aos

empregados da empresa, deve ser preservado, pois é celebrado dentro de um contexto de

concessões mútuas, no pleno exercício de autonomia negocial coletiva pelos sindicatos

profissionais, que não pode ser desconsiderada, devendo ser prestigiada, sob pena de frustração da atuação sindical na tentativa de autocomposição dos interesses coletivos de trabalho.

No caso sub examine, é de conhecimento deste Relator, por força de relatoria de inúmeros

processos análogos, que a concessão dos referidos benefícios em questão decorrem de norma coletiva, possuindo natureza indenizatória, o que torna improcedente a pretensa integração aos salários para reflexos nas demais verbas deferidas.

Nego provento .

Dos pedidos sucessivos

Mantida a r. sentença, requer a reclamante a procedência dos pedidos sucessivos de pagamento de diferenças de horas extras registradas, porém não pagas corretamente quanto à base de

cáculo, reflexos, reflexos no sábado, agregamento e aplicação do divisor 150.

Pelos mesmos fundamentos suso mencionados como razões de decidir os pedidos principais,

aos quais me reporto por questão de celeridade e economicidade processual, improcedem os

pedidos sucessivos.

Nego provimento .

Por oportuno, advirto as partes que a oposição de embargos de declaração invocando-se os

mesmos fundamentos ora analisados, ao pretexto de sanar alegados vícios de omissão,

obscuridade ou contradição comprovadamente inexistentes, será entendido como ato meramente protelatório do feito a ensejar a aplicação da multa legal.

Conclusão do recurso

Isto posto , voto por conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamante e, no mérito, darlhe parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento da indenização por dano

moral no importe de R$10.000,00, nos termos da fundamentação.

Rearbitro o valor da condenação para efeitos de custas e depósito recursal em R$30.000,00.

A C O R D A M os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamante e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento da indenização por dano moral no importe de R$10.000,00, nos termos da fundamentação. Rearbitra-se o valor da condenação para efeitos de custas e depósito recursal em R$30.000,00.

Rio de Janeiro, 29 de Abril de 2019.

VALMIR DE ARAUJO CARVALHO

Relator

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1111386401/recurso-ordinario-ro-100348520135010079-rj/inteiro-teor-1111386583

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