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8 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Turma
Publicação
10/03/2018
Julgamento
6 de Março de 2018
Relator
MARCIA LEITE NERY
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00126868320155010571_6cc8e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0012686-83.2015.5.01.0571 - RTOrd

RECURSO ORDINÁRIO (1009)

A C Ó R D Ã O

5ª T U R M A

RECURSO ORDINÁRIO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.

CUMPRIMENTO. Em respeito à determinação contida na decisão

proferida nos autos da Reclamação Constitucional 26.175-RJ, dá-se

provimento ao apelo do Município reclamado, para excluir a

responsabilização subsidiária imposta na r. sentença.

Vistos, relatados e discutidos os autos de Recurso Ordinário, em que

figuram: MUNICÍPIO DE QUEIMADOS , como recorrente, e LOURINETE GOMES DA SILVA

BARRETO e COOPERATIVA IDEAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA , como recorridas.

Recorre ordinariamente o Município de Queimados (Id 2d9b41d),

insurgindo-se contra a r. sentença (Id 354d764), proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho Fernando

Reis de Abreu , que julgou procedentes em parte os pedidos veiculados nos autos da

Reclamação Trabalhista que tramitou perante a 1ª Vara do Trabalho de Queimados.

Sentença não sujeita ao Reexame Necessário.

Pugna o município recorrente pela reforma do julgado quanto à

condenação subsidiária. Em sede eventual, requer a exclusão das verbas contratuais e

rescisórias, do FGTS e da indenização de 40%, além das obrigações relativas à anotação e baixa

na CTPS, seguro desemprego e multa prevista no artigo 477 da CLT.

Regularmente intimadas as partes (Id 792847c), não foram oferecidas

contrarrazões.

Éo relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

A admissibilidade do apelo já foi analisada no v. acórdão regional (Id. 3eed497).

2. MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Esta Turma, em consonância com extensa manifestação do Ministério Público do Trabalho (Id 1b964d3), manteve por unanimidade a r. sentença, que condenou o Município reclamado de forma subsidiária, no pagamento das verbas laborais vindicadas pela autora em face da cooperativa reclamada (Id. 3eed497).

O v. acórdão, no entanto, foi cassado pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos da Reclamação Constitucional 26.175-RJ (Id. 7c584d8), da lavra do i. ministro Luís Roberto Barroso, porque não demonstrado nos autos que o Município reclamado tinha ciência do inadimplemento da cooperativa contratada. Em outras palavras, porque a decisão regional se baseou exclusivamente na negligência da administração pública. É o que se lê na ementa da referida decisão superior, verbis:

"[...] A responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la [...] No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na negligência na fiscalização do contrato de terceirização [...]"

do ente público .

Considerando que o desconhecimento da ilicitude pelo Município reclamado decorre exatamente da ausência/negligência quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços; considerando que é justamente a ausência/negligência quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços que resulta no desconhecimento da ilicitude pelo Município; considerando que a culpa (exigida pelo entendimento consubstanciado no item IV da Súmula 331 do C. TST)é elemento constitutivo da negligência; e considerando, ainda, que a negligência do Município foi constatada pela referida decisão suprema, repito que caminho outro não há que não a exclusão da responsabilidade do ente público. Caminho a ser tomado tão somente em razão da disciplina judiciária, não sem antes ressalvar o entendimento adotado de forma unânime por esta Turma. Ressalva que decorre do próprio caso trazido aos autos, que configura o mais elementar exemplo de fraude aos direitos do trabalho .

Mais elementar exemplo de fraude aos direitos laborais, no que se refere à dissimulação de vínculo de emprego mediante suposta adesão à cooperativa, gerando lesões mensais e sucessivas ab ovo, perdurando, no caso concreto, por quase 04 anos. Clássico exemplo porque não se denota nos autos, assentado na decisão de primeiro grau que, no particular, transitou em julgado, princípios básicos da relação cooperativada, consagrados pela doutrina e jurisprudência, como a dupla qualidade e a retribuição pessoal diferenciada.

Tratando do tema, o i. ministro MAURÍCIO GODINHO DELGADO salienta que

"[...] a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presunção de ausência de vínculo empregatício; mas não lhe conferiu um instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltório cooperativista não atende às finalidades e princípios inerentes ao cooperativismo (princípio da dupla qualidade e princípio da retribuição pessoal diferenciada, por exemplo), fixando, ao revés, vínculo caracterizado por todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, afastando-se a simulação perpetrada [...]" (DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 6ª ed., 2007).

Mais adiante complementa que

"[...] para se avaliar a respeito da efetiva existência de uma relação de natureza cooperativista é necessário que se verifique a observância dos princípios que justificam e explicam as peculiaridades do cooperativismo no plano jurídico e social [...] É necessário também examinar-se a presença ou não dos elementos componentes da relação de emprego [...]" (idem)

objetiva, conhecimento da ilicitude perpetrada pela empresa/cooperativa contratada. Se não fiscalizou, não tem conhecimento da ilicitude; se não tem conhecimento da ilicitude, não fiscaliza. Efeito circular que lhe vale benefícios decorrentes da própria torpeza.

Não por outra razão o i. sentenciante se valeu da primeira Súmula deste Regional, porque "quando arregimenta, de forma fraudulenta, associados para prestar serviços a terceiros, a cooperativa distancia-se de seu escopo, transmutando a relação jurídica mantida com o pseudo-cooperado em autêntico contrato de emprego, implicando a responsabilidade subsidiária da administração pública, beneficiária direta pela prestação laboral do trabalhador, ainda que a contratação haja ocorrido com base na Lei de Licitações".

Em seu voto no RE 760.931-DF, a i. ministra Rosa Weber salientou que o ônus da prova acerca da fiscalização da execução dos contratos administrativos deve recair sobre o ente público contratante, porquanto desproporcional exigência em contrário. Isso sob pena de retorno ao obscurantismo do medievo, da institucionalização do "escravo moderno". Verbis:

"[...] Se as necessidades da contratante são atendidas por esses trabalhadores, nada mais justo que o ônus decorrente da falta de fiscalização da execução do contrato recaia sobre o maior beneficiado pela mão de obra ofertada [...] A força de trabalho, uma vez entregue, não pode ser reposta, e a falta de contraprestação devida, independentemente de quem venha a arcar com esse pagamento, transforma o terceirizado em escravo moderno [...]"

Ainda que proferida antes da decisão da Suprema Corte nos autos do RE 760.931-DF, a decisão regional cassada não se descuidou da distribuição do encargo probatório , considerando a flagrante negligência do ente público no cumprimento das obrigações legais a que sujeito.

Não se desconhece que a intensa formalização da contratação administrativa, sujeita a regular processo licitatório, exige a comprovação da culpa do ente público na fiscalização da execução do contrato, a fim de que possa ser responsabilizado judicialmente de forma subsidiária. Daí porque no dia 30 de março de 2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 760.931-DF, relatado pela i. ministra Rosa Weber (cujo acórdão, publicado em 12 de setembro daquele ano, foi redigido pelo i. ministro Luiz Fux). Naquele feito, a União impugnou decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho nos autos do AIRR 100700-72.2008.5.02.0373, alegando que sua condenação subsidiária teria violado a decisão da Corte Suprema na ADC 16-DF (Rel. Min. Cezar Peluso - DJe 09 set. 2011), que declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, admitindo a responsabilização subsidiária do ente público apenas nos casos em que demonstrada sua culpa em relação à escolha e à fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Ante o voto desempate proferido pelo i. ministro Alexandre de Moraes, o Supremo definiu os limites da responsabilização da administração pública quanto ao encargo probatório relativo à fiscalização, conforme notícia veiculada no mesmo dia do julgamento, no sítio eletrônico do STF:

O plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, nesta quinta-feira (30), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. Com o voto do ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Independentemente da edição das Leis nº 13.429/17 e 13.467/17 quanto aos limites da terceirização e, em especial, quanto à definição e distribuição do encargo probatório, pretende-se, aqui, dissecar de maneira objetiva, o modus operandi fiscalizatório, a servir como um contributo prático aos sujeitos do processo.

Com o aprofundamento da terceirização de serviços no Brasil, o TST, instigado pela inação do Poder Legislativo, viu-se obrigado a engendrar uma lógica interpretativa para garantir a solvabilidade dos direitos dos trabalhadores. Editou no ano de 1986 a Súmula 256, limitando a possibilidade de terceirização apenas àquelas previstas legalmente. Ante pressão de segmentos empresariais outros, sobretudo financeiro, em 1994 editou a Súmula 331, alargando a legalização da terceirização. Considerando a intensa utilização da contratação de terceiros também pela administração pública, a Corte Superior Trabalhista, interpretando o artigo 71 da Lei 8.666/93, estendeu no ano 2000 a responsabilidade subsidiária aos órgãos públicos.

Até o advento da ADC 16-DF, o entendimento jurisprudencial assentado na Súmula 331 do C. TST, portanto, estendia à administração pública a responsabilização subsidiária automática, decorrente tão só do mero inadimplemento dos créditos laborais por parte da empresa prestadora dos serviços contratados. Ainda que o objeto daquela ação tenha sido circunscrito pela própria natureza à declaração de constitucionalidade (ou, porque actio duplex, à de inconstitucionalidade), e mesmo que a decisão final, que por maioria julgou procedente a pretensão, a tanto tenha restringido seu dispositivo, sabe-se que as discussões plenárias estabelecidas no STF abordaram a real extensão e alcance da interpretação dada pela Justiça Trabalhista ao § 1º do mencionado artigo 71, admitindo a manutenção daquele standard jurisprudencial, desde que demonstrada a culpa inequívoca da administração pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Verbis:

Responsabilidade contratual. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, neste sentido procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, com redação dada pela Lei nº 9.032/95.

a dispositivos constitucionais e legais outros (inclusive e principalmente da própria Lei nº 8.666/93), relativos aos deveres de fiscalização impostos à administração pública.

Por tal razão, o relator i. ministro Cezar Peluso sequer conhecia aquela ação, ao salientar que o TST não tinha declarado a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal e, portanto, interesse processual algum havia. Segundo o ministro, a Justiça do Trabalho apenas decidiu que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade; que a omissão da administração pública quanto à sua obrigação de fiscalização pode gerar responsabilidade. Verbis:

"[...] o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 não afasta a aplicação do enunciado, nem muda a jurisprudência do TST. Porque ela não se baseia na inconstitucionalidade do artigo 71, mas na apreciação de fatos, de comportamento da administração pública [...] O egrégio Tribunal Superior do Trabalho reconheceu expressamente a constitucionalidade no enunciado (no final do enunciado) [...]Se esta Corte entender de conhecer, ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da administração com base nos fatos de cada causa [...] Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o Tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o Tribunal não pode, neste julgamento, impedir que a Justiça Trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração [...] O que, segundo me parece, o Tribunal [TST] fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o artigo 71, § 1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas etc., não transfere essa responsabilidade para a administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? [...] Deixe-me só dizer o que eu estou entendendo da postura da Justiça do Trabalho. Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isso não significa que eventual omissão da administração pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. [...] Nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. [...] Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos [...]" (STF - ADC 16/DF - Rel. Min. Cezar Peluso - DJe 09/09/11) (O ministro Cezar Peluso foi seguido pelos ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Os ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia divergiram. Vencido o ministro Ayres Britto. O ministro Dias Toffoli declarou-se impedido)

"A norma é sábia", prosseguiu o i. ministro relator:

"[...] Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade; mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade, responsabilidade que a Justiça do Trabalho pode reconhecer, a despeito da constitucionalidade da lei [...] É isso [a culpa inequívoca da administração pública] que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho [...]" (idem)

Prevaleceu, pois, o entendimento do i. ministro Cezar Peluso. A procedência da pretensão declaratória não é óbice à condenação subsidiária dos entes públicos que terceirizam serviços, quando demonstrada a culpa quanto à fiscalização do contrato. "Consolidou-se interpretação de que é possível reconhecer responsabilidade subsidiária do poder público, quando configurada culpa sua, por ausência de fiscalização do contrato", como assentado no Parecer 212.676/2016-AsJConst/SAJ/PGR, extraído dos autos do RE 760.931-DF, assinado pelo então procurador-geral da república Rodrigo Janot Monteiro de Barros. Isso porque a decisão suprema na ADC 16-DF não inviabilizou a possibilidade de interpretação sistemática desse dispositivo com outros princípios e regras jurídicas, de modo a conduzir ao reconhecimento de responsabilidade subsidiária do poder público.

Logo, a declaração de constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não reveste de legalidade a negligência, configurada, sobretudo, na omissão, do agente público quanto ao cumprimento das obrigações que lhe são legalmente impostas .

E são muitas as obrigações. Apenas a título de exemplo, cito os artigos 27, IV; 29, IV e V; 44, § 3º; 54, § 1º; 55, VII e XIII; 58, III, e § 2º; 65, § 6º; 66; 67, § 1º; 77; 78, VII e VIII; 87, dentre outros, da Lei nº 8.666/93. No âmbito meramente administrativo, a Instrução Normativa 02/08 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (à época vigente, revogada pela IN 05/17), concebida exatamente como instrumento a facilitar a fiscalização (artigos 19; 19-A, § 3º; 28; 31, §§ 1º e 3º; 34, § 4º; 34-A; 35, § 5º; e Anexo IV da referida Instrução).

Daí porque a administração pública não pode alegar desconhecimento da ilicitude do contratado, porque tem o dever de fiscalizá-lo . Interpretação que deu direção a numerosas decisões regionais, gerando vários entendimentos sumulados, como, a exemplo, as Súmulas 41 e 43 deste Regional:

Súmula 41. Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. Artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da Lei nº 8.666/93. Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Súmula 43. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

E o ente estatal não pode alegar desconhecimento da ilicitude do contratado, porque o dever fundamental da administração pública consiste exatamente na aceitação, consiste em realizar o recebimento da prestação de serviços, que se dá mensalmente, visando a assegurar o cumprimento da fase de liquidação da despesa, indispensável ao respectivo pagamento . E consoante artigos 62 e 63 da Lei 4.320/64, a liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pela contratada, considerando os títulos e documentos comprobatórios do crédito. A liquidação da despesa pelos serviços prestados tem por base o contrato, a nota de empenho e os comprovantes da prestação efetiva do serviço; despesa que só será efetuada quando ordenada após regular liquidação.

E mais. Nos termos do § 1º do artigo 67 da Lei de Licitações, "o representante da administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados".

Já o artigo 31 da então vigente IN 02/08, estabelece que "o acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistem na verificação da conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeito cumprimento do contrato".

Édigno de nota que desde 2009, a referida instrução normativa exigia pelo inciso XVIII do artigo 19, que dos editais de licitação constasse que a execução completa do contrato só aconteceria caso a prestadora de serviços comprovasse o pagamento de todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias, obrigação melhor especificada a partir da publicação do acórdão 1.214/13 do Plenário do Tribunal de Contas da União, cujas recomendações foram inseridas na mencionada instrução, em especial a aplicação do método de amostragem de modo a otimizar os esforços de fiscalização, em respeito a princípios próprios de controle, como a relação custo/benefício.

Acrescente-se que o artigo 34-A da IN 02/08, na esteira do artigo 77 da Lei 8.666/93, admitia que o descumprimento das obrigações trabalhistas poderia dar ensejo à rescisão contratual. E nos termos do artigo 35 da mesma instrução, a fiscalização pelo ente público deveria verificar o pagamento das verbas rescisórias (ou a comprovação de realocação dos empregados em outra atividade de prestação de serviços, sem interrupção do contrato de trabalho). Isso sob pena de retenção da garantia prestada e dos valores das faturas correspondentes a um mês de serviços, podendo deles valer-se para pagamento direto aos trabalhadores (artigo 56 da Lei 8.666/93). Por fim, ressalte-se que o artigo 19-A da IN 02/08, ainda na esteira do referido acórdão 1.214/13 do TCU, previa o provisionamento de valores para o pagamento das férias e do terço constitucional, décimo terceiro salário e verbas rescisórias que, em valores percentuais, deveriam ser deduzidos do pagamento mensal devido à contratada (artigo regulamentado no âmbito das unidades jurisdicionais pela Resolução 169/13 do CNJ).

É, pois, em razão desse extenso arcabouço jurídico que não se pode admitir que a administração pública alegue desconhecimento da ilicitude praticada pela contratada .

Esse o fundamento adotado na decisão cassada nos autos da Reclamação Constitucional 26.175-RJ, porque verificada nos autos a absoluta inação do órgão público. Lê-se, ali, sucintamente, que

"[...] não há controvérsias acerca da existência de contrato de prestação de serviços entre o ente público e a primeira reclamada, já que os documentos juntados aos autos comprovam a referida contratação, bem como a atividade laborativa da reclamante em benefício do recorrente durante todo o contrato de trabalho, como também os recibos salariais juntados demonstram claramente o labor da reclamante em favor do Município , confrontados com as demais provas constantes dos autos [...] Assim, o inadimplemento de direitos trabalhistas por parte da real empregadora atrai a responsabilidade do tomador dos serviços, de forma subsidiária, à luz do entendimento consubstanciado no item IV da Súmula 331 do C. TST [...] Ao consolidar a jurisprudência uniforme de nossos tribunais, o C. TST não cuidou da ilicitude da contratação com a empresa prestadora de serviços, inferindo-se de seu texto, que nenhuma relevância adquire o fato de a terceirização ter-se operado regularmente, bastando tão somente que a

prestadora de serviços contratada descumpra obrigações trabalhistas para que a tomadora de serviços, desde que tenha participado do polo passivo da relação processual de conhecimento, por elas responda [...] Importante frisar que a modificação promovida na citada Súmula 331, a partir da orientação do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade, não interferiu na interpretação do citado standard jurisprudencial [...] A alteração do item IV da referida Súmula, manteve a posição dogmática bastante avançada, consolidando entendimento mais amplo do que aquele que se encontrava na Súmula 256, atribuindo responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, na hipótese de inadimplemento das obrigações por parte do empregador. A inclusão do item VI preservou o âmbito da responsabilização, qual seja, todas as parcelas contratuais e o item V não deixa dúvida de que a tutela endereçada ao trabalhador aplica-se também aos entes públicos internos, quer da administração direta, quer da administração indireta, suscetíveis de responsabilização subsidiária, vez que excepcionados pela Súmula apenas no tocante à vinculação empregatícia [...] Ao contratar com o particular que, por sua vez, contrata empregados sujeitos à legislação trabalhista, a administração pública deve atuar com denodo e zelo, verificando não somente aspectos objetivos inerentes a tal contratação, mas também a execução dos contratos de trabalho, em especial o adimplemento das obrigações deles resultantes. E tal conduta não importa em qualquer violação ao artigo 71 da Lei 8.666/93, cujo § 1º, vale ressaltar, não exime, nem afasta a responsabilidade subsidiária (o aludido artigo 71 refere-se à responsabilidade direta do ente público e não indireta, como é o caso da responsabilidade subsidiária), especialmente em relação à má escolha na contratação efetuada [...] Ressalto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93. Contudo, tal decisão não interfere na interpretação da citada Súmula 331, tendo em vista que o TST não declarou a inconstitucionalidade do mencionado parágrafo primeiro, apenas reconheceu a responsabilidade da administração com base em fatos, isto é, no descumprimento das obrigações trabalhistas. Não há, ali, generalização normativa abstrata, mas mero parâmetro para responsabilização do tomador de serviço que falha na fiscalização e, em concurso com o prestador, ocasiona danos ao trabalhador [...] Merece registro que a própria Lei 8.666/93, prevê a obrigatoriedade da administração pública de fiscalizar a execução dos contratos (artigo 58, III), e ainda preceitua que as partes responderão pelas consequências de sua inexecução ou execução parcial (artigos 66 e 67). O referido diploma legal, em seus artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, também determina que os contratos devem expressar com clareza as condições para sua execução, especificando 'direitos, obrigações e responsabilidades das partes', em estrita observância aos termos da licitação, além de preconizar que é obrigação da empresa contratada (prestadora de serviços) o fiel cumprimento das obrigações pactuadas no contrato, durante toda a sua execução [...] A definição do que vem a ser fiscalização efetiva encontra previsão no § 5º do artigo 33 da Instrução Normativa 02/08 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que prevê: 'na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual; b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento de 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como a RAIS e o Cadeg; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho e; k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato' [...] In casu, o Município foi beneficiário direto da força de trabalho despendida pela autora, devendo responder integralmente, de forma subsidiária, pelas parcelas inadimplidas durante o contrato, bem como pelas decorrentes de sua extinção, uma

vez que sua responsabilidade decorre da culpa in eligendo e in vigilando, em outras palavras, da má escolha daquele a quem autorizou a prática de determinado ato, bem como da negligência no tocante à fiscalização do cumprimento do contrato, pois, na medida em que contrata empresa prestadora de serviço inidônea e não demonstra ter acompanhado a execução do contrato, não há que se questionar quanto à omissão no que diz respeito ao dever de zelo pelo efetivo cumprimento dos deveres legais da primeira reclamada e, consequentemente, do emprego do dinheiro público [...] Acrescento que não há falar em ônus da reclamante em provar a culpa atribuída ao recorrente. Com esteio no princípio da aptidão para a prova, evidencia-se que incumbe ao ente público a prova de que cumpriu os procedimentos fiscalizatórios que lhe competiam, a fim de comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato e do cumprimento das obrigações devidas pela empresa contratada. Seria impossível que um trabalhador terceirizado, que não tem acesso aos documentos atinentes ao contrato celebrado entre a tomadora e a prestadora, pudesse produzir a prova de regular fiscalização pelo segundo réu. Saliento que não há, nos autos, prova da efetiva fiscalização. E ainda que houvesse alguma fiscalização, esta não revelou-se suficientemente eficaz, eis que, ao fim do contrato, a reclamante deixou de receber diversas verbas a que fazia jus [...] A fiscalização do contrato se estende ao pagamento das verbas rescisórias, indispensáveis à subsistência do trabalhador. Inaceitável concordar com a tese de que, se o ente público realiza qualquer tipo de fiscalização, ainda que ineficaz, está isento de responder de forma subsidiária. A fiscalização deve dar cumprimento às diretrizes fixadas no ordenamento jurídico, especialmente na Constituição Federal, e, portanto, não pode haver prejuízo justamente para o trabalhador [...] Tal fato não pode ser entendido como um 'mero inadimplemento das obrigações trabalhistas', com a finalidade de afastar a aplicação da Súmula 331 do C. TST. Esse posicionamento iria de encontro às normas protetivas trabalhistas, assim como aos fundamentos constitucionais de valor social do trabalho e de dignidade da pessoa humana [...]"

No mesmo sentido o pronunciamento do Parquet (Id. 1b964d3), que abaixo repiso sucintamente:

"[...] A primeira reclamada é reconhecidamente inidônea. Demais disso, o recorrente não trouxe nenhuma documentação aos autos a fim de comprovar que fiscalizou o contrato [...] Com efeito, a culpa salta aos olhos quando se contrata empregado subordinado mascarado de sócio ou cooperado, em burla à Lei 5.764/71 e à Lei 12.690/12 [...] Ante o ato ilícito, inequívoca a responsabilidade do tomador de serviços [...] O artigo 71 da Lei 8.666/93, ainda que declarado constitucional, não obsta o reconhecimento da responsabilidade na modalidade culposa. É o que asseveraram os ministros do STF no julgamento da ADC 16 [...] Com efeito, as obrigações da administração pública, quando celebra um contrato, ante o dever de probidade tangentemente ao erário e aos princípios insculpidos no artigo 37 da Carta da Republica, não se esgotam com a mera formalização do contrato administrativo. A Lei 8.666/93 estabelece uma série de deveres e cautelas, de natureza fiscalizatória, inafastáveis, que o ente político deve tomar [...]"

Ressalvado, portanto, o entendimento unânime adotado por esta Turma na sessão de julgamento realizada em 08 de novembro de 2016, retorno ao início para excluir a responsabilidade do Município.

3. DISPOSITIVO

Já analisados os requisitos legais de admissibilidade do apelo na sessão de julgamento realizada no dia 08 de novembro de 2016 (Id. 3eed497), ACORDAM os Desembargadores que compõem a Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, no mérito, e em respeito à determinação contida na decisão proferida nos autos da Reclamação Constitucional 26.175-RJ (Id. 7c584d8), DAR PROVIMENTO ao apelo do Município reclamado, para excluir a responsabilização subsidiária imposta na r. sentença.

Rio de Janeiro, 06 de março de 2018.

DESEMBARGADORA DO TRABALHO MARCIA LEITE NERY

Relatora

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