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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sexta Turma
Publicação
03/03/2018
Julgamento
28 de Novembro de 2017
Relator
PAULO MARCELO DE MIRANDA SERRANO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01007626120165010082_529a2.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Acórdão

6ªTurma

Processo nº 0100762-61.2016.5.01.0082 (RO)

(Recurso Ordinário)

RECURSO ORDINÁRIO. ATO ILÍCITO. COMPROVAÇÃO. DANO

MORAL.. INDENIZAÇÃO. DEVIDA. Os danos morais são lesões

sofridas pela pessoa natural em seu patrimônio ideal. Entende-se por

patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto

de tudo aquilo que não é suscetível de valor econômico. O

reconhecimento da existência de dano moral, na Justiça do Trabalho,

possui como pressuposto o ato ilícito, cabalmente comprovado,

decorrente da relação de emprego que cause dano à honra subjetiva

do empregado vinculado ao agir do empregador. Demonstrada a

prática de ato ilícito pela empregadora a ensejar dano à honra do

empregado, impõe-se a sua condenação ao pagamento de

indenização por dano moral. Recurso do reclamante a que se dá

provimento, no particular.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário em que são partes: MARCOS ALEXANDRE BORGES, como recorrente, e TELEMAR

NORTE LESTE S/A, como recorrido.

Inconformado com a r. sentença de ID eda2515, proferida pela

Excelentíssimo Juiz André Luiz Maia Secco, do MM. Juízo da 82ª Vara do Trabalho do Rio de

Janeiro, que julgou parcialmente procedentes os pedidos declinados na inicial, recorre

ordinariamente o reclamante, conforme petição de ID acb581c.

O recorrente requer a reforma do decisum no que tange aos

seguintes pedidos: horas extras, salário in natura, comissões, PLR, dano moral e perdas e danos.

Foi deferida a gratuidade de justiça ao reclamante, conforme ID

eda2515 - Pág. 9.

Não houve remessa dos autos ao Douto Ministério Público do Trabalho, por não se vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no anexo ao Ofício PRT/1ª Reg. nº 88/2017, de 24.03.2017.

Éo relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Conheço do recurso, por presentes os pressupostos legais de admissibilidade, com exceção da prova emprestada do processo 0011748-40.2014.5.01.0081, acostada pelo reclamante, em razão da impossibilidade da juntada de documento novo, prevista na Súmula 8 do c. TST, não se enquadrando em nenhuma das exceções permitidas.

2. MÉRITO

DAS HORAS EXTRAS

Alega o autor, na exordial, que foi admitido na reclamada em data de 06.01.2014, na função de Supervisor Empresarial e que foi dispensado em 10.11.2014. Aduz que "Labutou o reclamante, durante o lima empregatício no horário médio das 07h30min às 20h00, de segunda à sexta-feira, com apenas 30min de intervalo para alimentação e descanso. Pelas horas extras prestadas não percebeu a devida contraprestação pecuniária de direito. Desde já o reclamante impugna a compensação de horas extras com folgas, pois não houve a observância dos requisitos legais, sendo nula a estipulação, bem como impugna" eventuais "controles de jornada, umavez que não refletem a real jornada de trabalho do obreiro." (ID 87ba82a - Pág. 3)

Requer o pagamento das horas extras, divisor 200 e, sucessivamente, o divisor de 220 e reflexos em DSR das horas extras, DSR em dobro integrando o salário do autor para o cálculo de férias gratificações de férias, 13º salários, aviso prévio e FGTS (11,2%).

externo sem qualquer controle da jornada por parte do empregador. Registre-se, portanto, que o reclamante era trabalhador externo, exercendo as funções de vendedor, estando inserto na excludente do art. 62, I da CLT."(ID a5871b7 - Pág. 6).

O MM. Juízo de primeiro grau assim dirimiu a controvérsia:

"JORNADA DE TRABALHO - ARTIGO 62, I, CLT

A parte autora narra jornada de segunda a sexta-feira, com início às 07h30min e término às 20h00min, com 30 minutos de intervalo intrajornada. Pleiteia, ainda, o pagamento do intervalo do artigo 384 da CLT.

A ré sustenta que o autor realizava trabalho externo, incompatível com o controle de jornada e, por tal razão, não teria direito ao recebimento de horas extras, nos termos do artigo 62, I, da CLT.

De início, ressalto que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. Neste sentido, a Súmula n. 28 do TRT da 2ª Região.

Ao contrário da pretensão do reclamante, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade contido no artigo 5º da Constituição Federal.

Nesse viés, o art. 384 da CLT é constitucional e se aplica somente às mulheres, dada a sua dupla jornada e também suas condições peculiares, que, aliás, também lhe permitem aposentadoria diferenciada, dentre outras situações. Exegese do princípio da isonomia, em seu aspecto substancial, tratando-se desigualmente os desiguais na exata medida de suas desigualdades.

Portanto, julgo improcedente o pedido de condenação da ré ao pagamento ao autor do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, independentemente da análise da incidência do artigo 62, I, da CLT, ao caso dos autos.

À apreciação da alegação de trabalho externo.

O trabalho externo apto a fazer incidir a exceção do art. 62, I, da CLT é aquele em que realmente a empresa não tem possibilidade de controlar a jornada do trabalhador, situação cada vez mais difícil nos dias atuais, em que os meios telemáticos possibilitam o controle preciso da jornada, mesmo que o empregado labore fora da vista do empregador.

O controle da jornada não pode ser excepcionado por mero deleite do empregador, pois, para tanto, é imprescindível verdadeira impossibilidade fática e não a conveniência empresarial em não controlar a jornada de empregados que laborem externamente.

À análise.

A testemunha Sr. Márcio, à fl. 197, assim afirmou:

"que 90% da atuação do autor e do depoente era interno; que todos os dias das 08h as 09:30h havia reunião denominada 'puxada de vendas';"

A rotina mencionada demonstra que era possível à ré ter controle dos horários de início e término da jornada do autor, ante a existência de reuniões diárias nas dependências da empresa.

O acervo probatório permite a conclusão de que o reclamante não estava adstrito ao artigo 62, I, da CLT.

O autor requereu a incidência ao caso do entendimento jurisprudencial da Súmula n. 338, I, do TST, a qual segue transcrita abaixo:

"Súmula nº 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)" (destaquei)

Entretanto, cabe salientar que a parte autora apresentou impugnação a 'eventuais' registros de jornada, pois não refletiriam a sua real jornada de trabalho, a teor do terceiro parágrafo do tópico 3 da causa de pedir, à fl. 5 dos autos.

Nesse aspecto, não há razão para que pretenda a juntada de tais documentos para fazer prova de seu horário de trabalho. É conflitante a argumentação de que eventual registro de ponto seria inidôneo e, ainda assim, requerer a juntada de tais documentos, sob pena de confissão da parte contrária.

Ao apresentar impugnação aos cartões de ponto, friso, logo na inicial, a parte autora não pode pretender transferir para a parte contrária o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, sendo inaplicável, ao caso dos autos, o entendimento da Súmula n. 338, do C. TST.

Nesse sentido, ementas de acórdãos do Eg. TRT da 1ª Região:

"HORAS EXTRAS. Tendo o autor impugnado os controles de ponto, detém o ônus da prova em relação à sua imprestabilidade e ainda quanto à jornada declinada na petição inicial. (TRT 1ª Região - Nona Turma - Relatora Claudia de Souza Gomes Freire - Publicação 15/07/2015 - Processo RO 00101522720135010058)" (destaquei)

"TENDO A AUTORA IMPUGNADO DE FORMA VEEMENTE A IDONEIDADE DOS CONTROLES DE PONTO JÁ NA INICIAL, NÃO CABERIA FALAR EM APLICAÇÃO DO ARTIGO 359 DO CPC NO PARTICULAR. (TRT 1ª Região - Primeira Turma -Relator José Nascimento Araújo Netto - Publicação 14/11/2006 - Processo RO 00663008320055010302)" (destaquei)

"HORAS EXTRAS. Tendo o reclamante impugnado os controles de ponto, atraiu para si o ônus de demonstrar a jornada constante na inicial, obrigação da qual não se desvencilhou, porquanto sequer trouxe a Juízo testemunhas. Por outro lado, a testemunha convidada pela reclamada foi firme ao declarar que o registro de ponto era feito por reconhecimento digital e que a máquina não apresentava problemas. (TRT 1ª Região - Décima Turma - Relator Celio Juaçaba Cavalcante - Publicação 18/01/2012 - Processo RO 0004428320115010015)" (destaquei)

"CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PROVA ORAL. DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA RÉ IMPUGNADOS DESDE A INICIAL. O magistrado indeferiu a oitiva das testemunhas autorais sob a alegação de que ele não teria impugnado os documentos apresentados com a defesa quando teve oportunidade, reconhecendo tacitamente sua validade. Contudo, não observou o juízo que os referidos documentos (cartões de ponto e recibos de pagamento) já estavam impugnados desde a inicial, razão pela qual incumbia ao autor provar suas alegações e tendo se configurado verdadeiro cerceio a negativa do magistrado nesse sentido. (TRT 1ª Região - Segunda Turma - Relatora Vólia Bomfim Cassar -Publicação 13/09/2016 - Processo RO 00103178320145010076)" (destaquei)

Em depoimento pessoal, à fl. 197, o autor disse que:

"iniciava a jornada as 07:30h e encerrava as 20h, de segunda a sexta feira, na Av Presidente Vargas; que usufruía de 25 a 30 min de intervalo intrajornada, em decorrência do volume de trabalho;" (destaquei)

A testemunha Sr. Márcio, à fl. 197, trouxe aos autos a seguinte informação:

"que trabalhou para a ré de dezembro de 2013 até novembro de 2014; que era do mesmo setor do autor, no mesmo andar; que o depoente era supervisor comercial; que iniciava a jornada em média as 07h:15min e encerrava as 20:00h, de segunda a sexta feira; que usufruía de 20 a 30 min de intervalo de jornada; que geralmente o autor chegava ao trabalho antes do depoente; que o depoente encerrava a jornada e o autor continuava no local de trabalho;" (destaquei)

O depoimento da testemunha está nitidamente conflitante com o depoimento do autor e a narrativa da petição inicial. Enquanto o autor afirma que iniciava a jornada às 07h30min, a testemunha disse que ao chegar às 07h15min, o autor geralmente já estava no local de trabalho. No tocante ao término da jornada, o autor narrou que encerrava às 20h00min. Já a testemunha disse que ao sair do local de trabalho às 20h00min, o autor ainda continuava a trabalhar.

Em relação ao horário de trabalho narrado pela testemunha, a meu sentir, houve tentativa de favorecer a parte autora, de modo que desconsidero a informação relativa ao horário de trabalho do autor.

Nesse condão, considero que a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do direito alegado, em relação à sobrejornada e à supressão do intervalo intrajornada, conforme preceituam os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Nesse viés, julgo improcedente o pedido de condenação da ré ao pagamento de horas extras e repercussões.

Por conseguinte, julgo improcedente o pedido de auxílio refeição em horas extras."(ID eda2515)

Inconformado, recorre o autor, aduzindo, em apartada síntese, que"Não deve prosperar as alegações da r. sentença, data vênia, eis que o depoimento testemunhal não pode ser considerado conflitante com o depoimento do reclamante, bem como, fora desconsiderado pelo Ilustre juízo a quo, que a reclamada não desincumbiu de seu ônus probatório, eis que, diante da alegação da exceção prevista no art. 62, I da CLT atraiu para si o ônus probatório. Salienta-se que a alegação do reclamante em exordial, impugnando os eventuais controles de jornada que poderiam ser colacionados aos autos, não afasta o ônus probatório da reclamada. Além do mais, o reclamante apresentou testemunha aos autos, que comprovou a jornada realizada pelo reclamante, bem como, o fato de realização de trabalho preponderantemente interno, não podendo ser considerado como tentativa de favorecimento a variação mínima de jornada informada pela testemunha, em relação ao depoimento pessoal do reclamante, até mesmo pelo fato de que fora informado a jornada média da jornada de trabalho. Ademais, a simples impugnação aos eventuais controles de jornada que poderiam ser colacionados aos autos, não afasta o ônus probatório da reclamada, diante da alegação da exceção prevista no art. 62, I da CLT."(ID acb581c - Pág. 3).

Analisa-se.

In casu, a instrução processual compreendeu, além dos documentos juntados aos autos, o depoimento pessoal do autor e a oitiva de uma testemunha do reclamante.

O autor, em depoimento pessoal, asseverou que:

"iniciava a jornada as 07:30h e encerrava as 20h, de segunda a sexta feira, na Av Presidente Vargas; que usufruía de 25 a 30 min de intervalo intrajornada, em decorrência do volume de trabalho; que afirma que 90% do trabalho era realizado internamente e 10% externamente; que no máximo uma vez por semana realizava visitas à clientes; que havia reunião de trabalho todos os dias na parte da manhã e quase sempre o diretor Jorge estava presente; que afirma que nas reuniões havia constrangimento por parte do Sr Jorge e do Sr Bernardo, em relação às metas; que por 02 vezes foi chamado de "burro" pelo Sr Bernardo e que as críticas ofensivas do Sr Jorge eram direcionadas aos supervisores;"(ID f2d638a - Pág. 1)

A testemunha convidada pelo autor declarou que:

"que trabalhou para a ré de dezembro de 2013 até novembro de 2014; que era do mesmo setor do autor, no mesmo andar; que o depoente era supervisor comercial; que iniciava a jornada em média as 07h:15min e encerrava as 20:00h, de segunda a sexta feira; que usufruía de 20 a 30 min de intervalo de jornada; que geralmente o autor chegava ao trabalho antes do depoente; que o depoente encerrava a jornada e o autor continuava no local de trabalho; que muitas vezes almoçava com o autor e por isso o intervalo era o mesmo; que afirma o registo de ponto era através da catraca de acesso ao prédio, mediante crachá; que 90% da atuação do autor e do depoente era interno; que todos os dias das 08h as 09:30h havia reunião denominada "puxada de vendas"; que o gerente geral Bernardo Pina, todos os vendedores e supervisores participavam dessas reuniões; que mesmo nas ocorrências de trabalho externo, o encerramento da jornada ocorria no escritório; que viu duas vezes o autor ser chamado de "topeira", pelo Sr Bernardo; que o Sr Jorge Patricio em uma ocasião afirmou que o autor não sabia fazer gestão; que havia outras pessoas no local;"(ID f2d638a - Pág. 1)

Com efeito, conforme bem salientou o MM. Juízo de origem, ao impugnar os controles de jornada o reclamante atraiu para si o ônus da prova.

Registre-se que do exame dos depoimentos acima, infere-se que o próprio autor informou que iniciava seu labor às 7:30 horas, no entanto, a testemunha afirma, em depoimento, que chegava na ré às 7:15 horas e que o reclamante já se encontrava no local.

Verifica-se, dessa forma, que o depoimento da testemunha está contraditório com os fatos constantes da inicial e do próprio depoimento do autor quanto ao horário de labor do reclamante.

Assim, o conjunto probatório não autoriza conclusão diversa daquela adotada pelo MM. Juízo de primeiro grau.

Destaque-se, ainda, que, no que diz respeito à valoração da prova oral, o magistrado forma seu convencimento com base nas impressões que se podem extrair do contato com as partes e testemunhas, razão pela qual se entende deva prevalecer o entendimento do Juízo a quo, já que, tendo ele contato pessoal com as testemunhas, possui melhor aptidão para extrair o conteúdo de verdade de cada depoimento.

Assim, na análise da prova oral, o princípio da identidade física do juiz é de grande importância, eis que as atas de audiência e os termos de depoimentos não são capazes de reproduzir as impressões que resultam da inquirição direta das partes e das testemunhas, ou seja, não são capazes de externar os elementos não verbais que se extraem do contato imediato entre juiz, partes e testemunhas.

Neste sentido a lição do i. Professor José Augusto Rodrigues Pinto, in Processo Trabalhista de Conhecimento, Ed. LTr, verbis:

"A confiança com que poderá ser analisada vai depender muito da firmeza com que foi recolhida. Efetivamente, o contato pessoal do Juiz com as testemunhas lhe permite observá-las psicologicamente, estabelecendo uma medida bem próxima da exatidão quanto à sinceridade de suas respostas."

Portanto, correta a r. sentença, nada a reformar.

Nego provimento.

DAS COMISSÕES

Alega o reclamante, na inicial, que"Durante toda a contratualidade, recebeu o reclamante, comissões decorrentes de vendas de produtos da reclamada. Contudo tais comissões eram pagas diretamente no holerites, mais a reclamada utilizou-se de subterfúgios para fraudar o ordenamento jurídico trabalhista. Isso ocorre, pois a reclamada ao realizar o lançamento das comissões em holerite, sobre a rubrica "remuneração variável", bipartia os valores devidos das comissões em "remuneração variável" e "dsr remuneração variável, esta com o percentual de 20% do valor devido das comissões. (...) Requer-se, portanto a integralização da verba"DSRS/REMUNERAÇAO VARIAVEL"no valor das comissões descrita como" REMUNERAÇÃO VARIÁVEL "no valor de 20% do valor da remuneração variável, ou o que ficar demonstrado nos recibos de pagamento, que por ora requer a juntada, sob pena de preclusão, e que após a integralização, seja calculo o descanso semanal remunerado, os quais geram efeitos no pagamento dos salários, horas extras pagas e reclamadas, observando a remuneração total, férias + 1/3,dsr´s, 13º salário FGTS +40% e PLR. (ID 87ba82a - Pág. 5/6)

Em defesa, a ré sustenta que"impugna veemente as alegações da inicial, uma vez que o cálculo das comissões sempre foi realizado de forma correta. Registra-se, ainda, que todos os valores recebidos pelo autor a título de remuneração variável tiveram o pagamento do DSR incluso de forma correta. Portanto, o pedido improcede. Contudo, na remota hipótese de procedência do pedido o que se admite apenas por amor ao debate, deve ser aplicado ao caso, por analogia, o entendimento consagrado na OJ 394 da SBDI I do TST."(ID a5871b7 - Pág. 9).

O MM. Juízo a quo assim decidiu a questão:

"COMISSÕES - INTEGRAÇÃO DA RUBRICA 'dsr remuneração variável'

O autor narra que o pagamento das comissões, sob a rubrica remuneração variável, não seria pago corretamente, pois haveria bipartição da parcela em outra rubrica, denominada 'dsr remuneração variável'. O autor afirma que o valor real da comissão seria a soma de ambas as rubricas.

A ré, por sua vez, nega irregularidade no pagamento das comissões.

O ônus de comprovar o fato constitutivo do direito alegado é da parte autora, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

O demonstrativo de pagamento referente a outra empregada da ré, à fl. 51, demonstra o pagamento das rubricas 'remuneração variável' e 'dsr remuneração variável'. Os contracheques do autor, às fls. 168/172, também demonstram o pagamento da comissão sob tais rubricas.

Todavia, não houve comprovação de que o valor da comissão estivesse sendo pago de forma incorreta, notadamente o fato alegado, de que a rubrica 'dsr remuneração variável' também devesse compor a 'remuneração variável' para, a partir de então, ser calculada a repercussão no repouso semanal remunerado.

Nesse viés, julgo o pedido improcedente. (ID eda2515)

Em face desta decisão, recorre o reclamante, sustentando que "O Doutor juízo informa que não houve prova que comprovasse a alegação do reclamante, contudo, fora anexado aos autos, o contracheque da funcionária Iracema Alves Camello, para elucidar por amostragem, referente ao holerite de novembro de 2014, era devido o valor de comissões de R$ 2607,50, sendo este somente o valor das comissões, e em seu holerite foi apontado: DIF DSR s/REMUN VARI R$ 521,50 DIF REMUNERAÇÃO VARI R$ 2086,00 Esta diferença de comissões atingiam em média de 20% da remuneração mensal do autor. Contudo, quando a reclamada adotou tal política, reduziu a remuneração do reclamante, pois o valor devido de dsr deveria ser cálculo sobre o total das comissões devidas, ou seja sobre toda a remuneração incluindo assim o valor das comissões de R$ 2607,50 (conforme apontamento acima), ocasionando flagrante sonegação salarial. A redução é ilegal, nos exatos termos do art. 9º e 468, ambos da CLT, e 7º, VI da CF/88. Logo, a integração do total dos valores das comissões, aos salários pagos a autora, e ainda o DSR calculado sobre este é devida para todos os efeitos, à luz do insculpido no Enunciado de Súmula 93 do C. TST. (...)" (ID acb581c - Pág. 21).

Analisa-se.

Inicialmente, registre-se que o reclamante aduz que a reclamada efetuava o pagamento das comissões no contracheque, no entanto, afirma que o valor não era pago corretamente e requer pagamento de diferenças com reflexos.

Compulsando-se os autos, verifica-se que, de fato, há comprovantes de pagamentos de comissões no contracheque do autor e da empregada Iracema Alves Carmelo indicada na inicial, conforme IDs da7bb73 e 758fbb5 - Pág. 2, que demonstram, também, o pagamento de verba a título de RSR sobre remuneração variável.

Dessa forma, tem-se que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus de provar a irregularidade apontada no pagamento das referidas comissões, nos termos do art. 818, da CLT e art. 373 do NCPC.

Assim, correta a r. sentença que julgou improcedente o pedido.

Nego provimento.

DO SALÁRIO IN NATURA

Aduz o reclamante, na peça inaugural, que "tem direito à integração na sua remuneração do auxílio alimentação pago no decorrer do contrato de trabalho, eis que o réu forneceu salário" in natura "nos valores dispostos em ACT´s, citando como último valor de R$ 590,00 (cláusula 06ª CCT 2012/2014). Trata-se de verba de natureza salarial, com valores reajustáveis a cada momento normativo ou legal dos salários. Deverá ser computada no cálculo de horas extras, dsr´s, adicional de periculosidade, e com estes em férias (integrais e proporcionais) + a complementação constitucional de 1/3, 13º´s salários, aviso prévio e FGTS (11,2%)." (ID. 87ba82a - Pág. 3).

A ré, defende-se, sustentando que a empresa é inscrita no PAT -Plano de Alimentação do Trabalhador, possuindo a referida verba natureza indenizatória.

O MM. Juízo de origem assim decidiu a controvérsia:

"NATUREZA JURÍDICA DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO

O autor pleiteia o reconhecimento da natureza salarial do auxílio alimentação recebido no curso do contrato de emprego. A ré resiste à pretensão e aduz que se trata de parcela indenizatória, nos termos da norma coletiva da categoria e a empresa está inscrita no Programa de Alimentação de Trabalhador. A norma autônoma, notadamente o ACT 2012/2014, na cláusula 6ª, parágrafo quarto, às fls. 60 e 62 dispõe que o fornecimento de tíquete alimentação não constitui verba de natureza salarial. O documento autuado à fl. 182 comprova que o autor, no dia da admissão, em 06/01/2014, autorizou o desconto em folha de pagamento dos valores decorrentes do pagamento de auxílio alimentação, em observância ao Programa de Alimentação de Trabalhador - PAT. À fl. 173 consta a comprovação de inscrição da ré ao PAT desde o ano 2008. O entendimento jurisprudencial do C. TST sobre o tema:"OJ 133 da SDI-1 - TST. AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998) A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal."Ademais, cabe destacar que o artigo , XXVI, da CF/88 reconhece os acordos coletivos e convenções coletivas, de modo que no caso em análise a categoria profissional obteve o benefício de fornecimento de alimentação aos empregados, mas sem que isso configurasse a natureza salarial da parcela. E desprestigiar a presente norma coletiva seria desestimular a instituição de benefícios, pelo empregador, em favor dos próprios empregados. A norma coletiva faz menção ao fornecimento do tíquete em conformidade ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, o qual é regulado pela Lei n. 6.321/76 e o autor não comprovou que recebia a verba, por força do contrato de trabalho, anteriormente à instituição do benefício pela norma autônoma. Portanto, julgo o pedido improcedente." (ID eda2515 - Pág. 2)

Insurge-se o reclamante, em grau recursal, requerendo a reforma do decisum, aduzindo que "o fundamento adotado pelo douto juízo monocrático para justificar sua decisão é o de que, por conta de expressa previsão feita nos que instruem o presente instrumentos normativos da categoria feito, a natureza salarial da parcela é indenizatória, e não salarial. Conduto, em que pese os respeitáveis entendimentos contrários, entendemos que não cabe ao julgador estabelecer critérios, que nem mesmo o legislador definiu, data venia máxima. Temos que ao aceitar a tese defendida pela reclamada, o douto juízo monocrático retirou toda a essência da norma cogente inserida nos artigos 444 e 458, ambos da CLT, abrindo enorme porta para fraude, já que poderia o empregador ao revés de remunerar o empregado, mascarar tal parcela salarial, evitando assim encargos legalmente instituídos em nosso ordenamento jurídico. Da mesma forma, não pode, portanto, em se falar na descaracterização salarial de tal benesse, por já estar coberto pelo manto do direito adquirido. Observa-se que se compreende na remuneração, para todos os efeitos, aquilo que pago diretamente pelo empregador (art. 457 da CLT) e na hipótese não há falar em ajuda de custo, pois ajuda alimentação não pode ser admitida como elemento condição de trabalho. Em sendo assim, a ajuda alimentação deve ser examinada à luz do ordenamento jurídico vigente e em consonância com o art. 1090 do CC/1916 e 114 do CC/2002." (ID acb581c - Pág. 12).

Analisa-se.

A concessão da parcela em análise, em decorrência da participação do empregador no PAT (Programa de Alimentação ao Trabalhador), não se constitui em salário indireto, mas, sim, em vantagem sem natureza salarial, custeada pelo empregado, pelo empregador e pelo Estado, via Poder Executivo, ao subvencioná-lo.

Assim, tendo a reclamada comprovado a sua inscrição no PAT (ID 6820130 - Pág. 1), não há como se deferir a integração pretendida.

Ainda que assim não se entendesse, é de se registrar que as normas coletivas acostadas aos autos estabelecem o caráter indenizatório da parcela em questão, o que basta por si só para afastar a natureza salarial. (ID d3ad0b9 - Pág. 4)

Por todo o exposto, deve ser mantida a r. sentença.

Nego provimento.

DO PLR

Alega o autor, na exordial (ID 87ba82a - Pág. 6), que a reclamada não pagou corretamente participação nos lucros e resultados (PLR's) referente a todo período contratual. Aduz que laborou para o atingimento das metas, atingindo-as, fazendo jus ao percebimento da verba em epígrafe.

RESULTADOS DA TELEMAR NORTE LESTE S/A - PLACAR". (...) Como visto, acordo coletivo prevê que o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados seria quitado até o dia 30/04/2015 e se alcançadas as metas previamente acordadas, sendo certo de que aos empregados dispensados antes da data do seu do seu pagamento, como é o caso da parte autora, a referida parcela seria paga em até 60 dias após o pagamento dos empregados em atividade. Deste modo, atendendo ao disposto na norma coletiva, em 20.05.2015, a reclamada efetuou o pagamento devido ao reclamante no valor de R$ 5.437,50, considerando a proporcionalidade dos dias trabalhados e os resultados alcançados, conforme comunicado anexo, direcionado aos empregados ativos da reclamada." (ID a5871b7 - Pág. 14).

O MM. Juízo de primeiro grau assim dirimiu a controvérsia:

"PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

A ré comprovou o pagamento da participação nos lucros e resultados do ano 2014, consoante documentos às fls. 164 e 167.

Portanto, diante a prova do fato extintivo do direito do autor, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC, julgo o pedido improcedente." (ID eda2515)

Inconformado, recorre o autor, aduzindo, em apartada síntese, que a reclamada não pagou corretamente a verba de participação nos lucros e resultados, que a prova emprestada do processo 0011748-40.2014.5.01.0081 comprova suas alegações, requer a reforma do decisum, para que a ré seja condenada ao pagamento do PLR.

Analisa-se.

De plano, registra-se que, conforme bem salientou o MM. Juízo de origem, a reclamada acostou aos autos o comprovante de pagamento de PLR, conforme documentos de ID 80eb6da - Pág. 4 e ID c033904 - Pág. 3.

Dessa forma, cabia ao autor comprovar que o pagamento efetuado pela ré apresentava irregularidades, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, do NCPC, o que não ocorreu na hipótese.

Registre-se, ainda, que a prova emprestada trazida pelo autor somente em grau recursal, não pode ser considerada como meio de prova, na medida em que, tal prova não foi requerida em momento oportuno, não constando dos autos antes da prolatação da r. sentença.

Neste sentido a Súmula 8 do c. TST, in verbis:

"SÚMULA 8 - JUNTADA DE DOCUMENTO. A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença."

Com isso, correta a r. sentença.

Nego provimento.

Alega o reclamante, na exordial, que "À luz da Constituição Federal de 1988, o empregador deve fazê-lo de modo a proporcionar condições de trabalho que preservem a integridade física, mental e a dignidade dos trabalhadores. Entretanto, não foi essa a conduta da empresa reclamada, por meio de seus dirigentes e supervisores, os quais se dirigiam ao reclamante, por escrito e verbalmente, de forma ofensiva, com palavras de baixo calão, a fim de leva-lo a alcançar metas de vendas, em patamares superiores à condição humana, em nítida conduta desrespeitosa e grosseira. O diretor Jorge Patrício e o supervisor Bernardo Pina referiam-se aos empregados como" merdas "," medilcres "," baratas "e com ameaças de demissão,"que não adiantava ficar esperneando como baratinhas quando pisoteadas, pois seriam pisados até que as pernas parassem de mexer". Ou, ainda, colocando-se como" lobo mal "e os empregados como" porquinhos ", que seriam" comidos "... Nas reuniões diárias colocava-se em ponto estratégico da sala onde fosse capaz de ver a todos." (ID 87ba82a - Pág. 7).

Prossegue aduzindo que os resultados eram divulgados em voz alta, gerando piadas e constrangimento aos empregados, e que, também eram obrigados a se comunicar pelo aplicativo "whatsapp", que servia como ferramenta para constranger ainda mais os empregados diante de toda equipe.

O reclamante aduz, ainda, que "os superiores hierárquicos do reclamante lhe ordenava que mesmo sem consentimento dos clientes procedesse a ativação de tais produtos, situação está ilegal além de constrangedora para o trabalhador que se via obrigado a" enganar "o consumidor final." (ID 87ba82a - Pág. 10).

Dessa forma, requer o autor, o pagamento de indenização por danos morais, no valor correspondente a 100 vezes sua maior remuneração.

Assevera a ré, na sua defesa de ID a5871b7 - Pág. 15, que "A defendente refuta, veementemente, todas as alegações que são, na verdade, uma"estória"maquinada para gerar uma indenização absurda. Com efeito, o autor nunca foi tratado da forma com descrita na inicial, não tendo o Diretor Jorge Patrício ou o supervisor Bernardo Pina utilizado os termos declinados na petição inicial ou adotado a conduta descrita. Nenhuma das alegações é verdadeira. A propósito, Bernardo Pina é pessoa tratada pelo reclamante como amigo em mensagens com ele trocadas por meio de um sítio na internet de relacionamento, a quem se endereçou em diversas ocasiões para buscar apoio para uma recolocação (...) Nenhum preposto da empresa tratou o reclamante de modo grosseiro, áspero, nem mesmo nunca lhe foi dito que caso não cumprisse com as metas estabelecidas seria dispensado por justa causa. O reclamante nunca foi cobrado de forma excessiva para cumprimento de nenhuma meta. Ressalta-se que são inverídicas as alegações do autor de que era tratado de forma humilhante e constrangedora. Os fatos narrados pelo reclamante são totalmente inverossímeis e lamentáveis. Rechaçam-se todos os fatos descritos na inicial relativos a gestor são inverídicos, uma vez que o reclamante jamais foi desrespeitado ou humilhado por nenhum de seus gestores, nem mesmo nunca lhe foi solicitado que realizasse a ativação e produtos não solicitados por clientes. Com efeito, a reclamada preza pela qualidade dos serviços prestados aos seus clientes e jamais - em hipótese alguma- poderia admitir tal conduta."

O MM. Juízo de primeiro grau assim decidiu a questão:

"DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A ré nega tratamento desrespeitoso a autor ou conduta inadequada de seus prepostos.

A proteção aos direitos da personalidade está positivada no artigo , V e X da CF/88.

A indenização por danos morais encontra previsão no dispositivo constitucional citado e nos artigos 186 e 187 do CC, decorrendo da violação de direitos fundamentais do empregado, de modo a afetar a sua própria dignidade, causando em seu íntimo imensa dor e sofrimento.

Os documentos de fls. 31 a 50 foram impugnados pela ré, sob o argumento de que não permitem aferir se os comentários apresentados em canal de comunicação (whatsapp) teriam sido originados de prepostos da ré. E, de fato, não é possível saber se as conversas mantidas foram realizadas por prepostos da ré ou, ainda, se ocorreram em ambiente profissional ou em ambiente de convívio pessoal.

Ademais, os comentários ali apresentados, embora reprováveis, não indicam o autor como o destinatário.

Em depoimento pessoal, à fl. 197, o autor disse que:

"que afirma que nas reuniões havia constrangimento por parte do Sr Jorge e do Sr Bernardo, em relação às metas; que por 02 vezes foi chamado de "burro" pelo Sr Bernardo e que as críticas ofensivas do Sr Jorge eram direcionadas aos supervisores;"

A testemunha Sr. Márcio, à fl. 197, disse que:

" que viu duas vezes o autor ser chamado de "topeira", pelo Sr Bernardo; que o Sr Jorge Patricio em uma ocasião afirmou que o autor não sabia fazer gestão; que havia outras pessoas no local;"

A ré juntou aos autos documentos às fls.183 e 184, não impugnados pelo autor, em que há comprovação de diálogo em rede social do autor com o Sr. Bernardo Pina, nos dias 27/07/2015, 13/12/2015 e 23/12/2015, em que ambos trocam informações acerca de novas oportunidades de trabalho e com forma de tratamento que não demonstra ter havido qualquer situação desrespeitosa anteriormente.

Portanto, concluo que a prova documental de fls. 183 e 184 não restou desmerecida pelo depoimento da testemunha.

A informação apresentada pela testemunha em relação ao tratamento do Sr. Jorge com o autor representa situação possível de ocorrer em ambiente de trabalho, sem que configure ato ilícito.

No tocante à cobrança de metas, não restou comprovado constrangimento, pelo que incide ao caso a Súmula n. 42 do Eg. TRT da 1ª Região.

Portanto, julgo improcedente o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais." (ID eda2515)

Irresignado com o julgado, recorre o autor, pretendendo a reforma da r. sentença. Aduz, em apertada síntese, que "o Douto juízo a quo indeferiu o pleito autoral, desconsiderando as infâmias cometidas pelos prepostos da reclamada, as quais, de tão indignas, refuta-se o recorrente reproduzi-las, novamente. Cabe ressaltar que fora comprovado através do depoimento testemunhal, que houveram ofensas ao reclamante, realizadas pelo superior hierárquico Sr. Bernardo Pina, conforme comprova-se pelo depoimento testemunhal, o qual chamou o reclamante de burro e topeira." (ID. acb581c - Pág. 23).

Os danos morais são lesões sofridas pela pessoa natural em seu patrimônio ideal. Entende-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não é suscetível de valor econômico.

Com efeito, o reconhecimento do dano moral demanda a comprovação de fato ou ato ilícito capaz de lesar bens jurídicos da pessoa humana, importando em violação aos direitos da personalidade do cidadão, não se identificando essa hipótese com simples dissabores resultantes da relação de trabalho.

Destaque-se que a condenação ao pagamento de indenização decorrente de dano moral se justifica nas hipóteses em que o ato imputado como causador do dano seja ilícito e importe em violação a direito da personalidade do indivíduo, bem assim cause ofensa à sua honra e dignidade.

Registre-se, ainda, que o assédio moral consiste na violência psicológica a que é submetida o trabalhador por seu empregador, chefe ou mesmo por um colega de trabalho. Consubstancia-se em atitudes que ferem a autoestima do empregado, inclusive através de métodos que resultem em sobrecarregá-lo de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações ou não lhe dar trabalho, deixando-o na inação. Comprovada qualquer destas condutas abusivas por parte da reclamada, impõe-se a indenização por dano moral.

In casu, a instrução processual compreendeu, além dos documentos juntados aos autos, o depoimento pessoal do autor e a oitiva de uma testemunha do reclamante.

O autor, em depoimento pessoal, asseverou que:

"iniciava a jornada as 07:30h e encerrava as 20h, de segunda a sexta feira, na Av Presidente Vargas; que usufruía de 25 a 30 min de intervalo intrajornada, em decorrência do volume de trabalho; que afirma que 90% do trabalho era realizado internamente e 10% externamente; que no máximo uma vez por semana realizava visitas à clientes; que havia reunião de trabalho todos os dias na parte da manhã e quase sempre o diretor Jorge estava presente; que afirma que nas reuniões havia constrangimento por parte do Sr Jorge e do Sr Bernardo, em relação às metas; que por 02 vezes foi chamado de" burro "pelo Sr Bernardo e que as críticas ofensivas do Sr Jorge eram direcionadas aos supervisores;" (ID f2d638a - Pág. 1)

A testemunha convidada pelo autor declarou que:

"que trabalhou para a ré de dezembro de 2013 até novembro de 2014; que era do mesmo setor do autor, no mesmo andar; que o depoente era supervisor comercial; que iniciava a jornada em média as 07h:15min e encerrava as 20:00h, de segunda a sexta feira; que usufruía de 20 a 30 min de intervalo de jornada; que geralmente o autor chegava ao trabalho antes do depoente; que o depoente encerrava a jornada e o autor continuava no local de trabalho; que muitas vezes almoçava com o autor e por isso o intervalo era o mesmo; que afirma o registo de ponto era através da catraca de acesso ao prédio, mediante crachá; que 90% da atuação do autor e do depoente era interno; que todos os dias das 08h as 09:30h havia reunião denominada" puxada de vendas "; que o gerente geral Bernardo Pina, todos os vendedores e supervisores participavam dessas reuniões; que mesmo nas ocorrências de trabalho externo, o encerramento da jornada ocorria no escritório; que viu duas vezes o autor ser chamado de" topeira ", pelo Sr Bernardo; que o Sr Jorge Patricio em uma ocasião afirmou que o autor não sabia fazer gestão; que havia outras pessoas no local;" (ID f2d638a - Pág. 1)

A conduta do preposto da ré dirigida ao reclamante afigura-se ilícita, causando, a toda evidência, constrangimento ao autor, com repercussão em sua vida privada e em sua intimidade, caracterizando dano moral.

Éreprovável a conduta da ré, causando ao autor evidente constrangimento, humilhação, dor e sofrimento, pela força decorrente do poder diretivo patronal indevida e ilegalmente utilizadas, como consequência direta do abusivo comportamento patronal, que ultrapassa o mero aborrecimento da vida cotidiana.

Assim, a conduta da reclamada, conforme narrada e comprovada, indubitavelmente caracteriza abuso, porquanto configura exercício de direito contra sua normal finalidade, não admitido no nosso ordenamento jurídico, constituindo-se em ato ilícito, violando os direitos do empregado, por subjugar o mais fraco e hipossuficiente, pela força econômica e pela força decorrente do poder diretivo patronal indevida e ilegalmente utilizadas.

Éde se registrar, inclusive, que embora seja o dano moral aquele que atinge os direitos da personalidade, sem valor econômico, caracterizando-se, na relação de emprego, entre outros, por abusos cometidos por empregador com repercussão na vida privada e na intimidade do empregado ofendido, a condenação a indenizá-lo tem, além do intuito compensatório ao ofendido, o caráter pedagógico e preventivo.

Éque nosso ordenamento jurídico não possui especificamente indenização a título de dano punitivo, a exemplo da Common Law, onde os punitive damage cumprem tal papel, ficando o mesmo compreendido dentro da indenização por dano moral, visando desestimular o ofensor a repetir o comportamento legalmente inadmitido, bem como exemplificar, para a sociedade, bem como, na condenação de empresa, para o seu segmento econômico, prevenindo a ocorrência de novos abusos.

Quanto ao valor, a fixação a este título é questão tormentosa na doutrina e na jurisprudência uma vez que se trata de arbitrar, mais que uma parcela trabalhista, dívida de dinheiro, uma dívida de valor.

Nesta linha, adota-se o entendimento do ilustre Ministro Sálvio de Figueiredo que julgando o RE 216904, DF 99/00046782-5, dispôs que:

"... na fixação da indenização a esse título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócioeconômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso".

Deste modo, ao arbitrar-se o valor, não se pode perder de vista o intuito compensatório, o caráter punitivo, pedagógico e preventivo da indenização por danos morais.

Em face do exposto e de tudo o que exsurge dos autos e tomando-se por base os parâmetros acima delineados, bem como a condição econômica das partes e a gravidade do dano, merece reforma a r. sentença, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), eis que atende ao caráter reparatório, pedagógico e preventivo da indenização, não sendo tão alto que enseje o enriquecimento ilícito, nem tão módico a ponto de não atingir o escopo do instituto.

Dou provimento.

DAS PERDAS E DANOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O MM. Juízo julgou improcedente o pedido de honorários advocatício e indenização por perdas e danos.

Requer o reclamante, reforma da r. sentença, para que seja paga a indenização por perdas e danos.

Sem razão.

A condenação ao pagamento de honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família, nos termos da Súmula 219 do c. TST, in verbis:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrarse em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil."

Cumpre esclarecer, que os honorários advocatícios, embora indevidos no Processo do Trabalho, já que a CLT não os disciplina e a legislação específica só os preveem para as hipóteses de assistência judiciária, não se confundem com o pedido para reparação por dano material, eis que este, uma vez provado o prejuízo, deve ser acolhido, em razão do decréscimo no patrimônio do empregado causado pelo réu, face ao inadimplemento dos direitos reconhecidos judicialmente.

Contudo, por questão de disciplina judiciária, ressalvo meu entendimento pessoal, adotando aquele pacificado pela jurisprudência do c. TST, no sentido de que não é cabível a aplicação subsidiária da legislação civil, quanto ao ressarcimento de honorários contratuais, nos termos dos artigos 389 e 404, do Código Civil, na medida em que tal condenação, na Justiça do Trabalho, está condicionada ao preenchimento dos requisitos específicos, previstos na legislação pertinente, qual seja, Lei nº 5.584/70, bem como o entendimento da Súmula 219, do c. TST.

Neste sentido, a jurisprudência do c. TST, in verbis:

"(...) 9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO CIVIL. ARTIGOS 389 E 404 DO CC. INAPLICABILIDADE. NÃO PROVIMENTO. A controvérsia se resume em saber se é cabível a condenação da reclamada ao pagamento, a título de reparação de danos, dos honorários advocatícios convencionais ou extrajudiciais, aqueles originalmente pactuados entre as partes. Apesar de facultativa a representação por advogado no âmbito da Justiça Trabalhista (artigo 791 da CLT), a contratação do causídico se traduz em medida razoável, talvez até imprescindível, daquele que se vê obrigado a demandar em juízo, especialmente ao se considerar toda a complexidade do sistema judiciário, que, para um adequado manejo, requer conhecimentos jurídicos substanciais, que não são, em via de regra, portados pelo juridicamente leigo. Nessa linha é que a contratação de advogado, não poucas vezes, traduz-se em verdadeiro pressuposto do adequado exercício do direito constitucional de acesso à Justiça (artigo , XXXVI, da Constituição Federal), pois sem o auxílio profissional de um advogado poderia o demandante, por falhas técnicas, ter prejudicado o reconhecimento de seus direitos materiais. Certo que para ter substancialmente satisfeitos seus direitos trabalhistas o reclamante foi obrigado a contratar advogado e a arcar com as despesas desta contratação (honorários convencionais ou extrajudiciais), deve a reclamada ser condenada a reparar integralmente o reclamante. Isso porque foi aquela que, por não cumprir voluntariamente suas obrigações, gerou o referido dano patrimonial (despesas com honorários advocatícios convencionais). Incidência dos artigos 389, 395 e 404, do CC. Princípio da reparação integral dos danos. Precedente do STJ. No entanto, por disciplina judiciária curvo-me ao entendimento majoritário desta Corte Superior que, em casos similares, já decidiu pela inaplicabilidade dos artigos 389 e 404 do CC na seara trabalhista, limitando a concessão da verba honorária às hipóteses de insuficiência econômica do autor acrescida da respectiva assistência sindical, inexistente no caso em exame. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 1173-13.2010.5.02.0201 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 29/03/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)"

"RECURSO DE REVISTA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. Na Justiça do Trabalho, o deferimento dos honorários advocatícios está condicionado ao preenchimento cumulativo dos requisitos previstos na Súmula nº 219, I, desta Corte (sucumbência do empregador, comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria). A mera sucumbência, portanto, não é suficiente para que seja deferido o pagamento de honorários advocatícios. O entendimento atual, notório e iterativo desta Corte

Superior é no sentido de que os arts. 389 e 404 do Código Civil não possuem aplicabilidade no âmbito do processo do trabalho. Recurso de revista de que não se conhece. ( RR - 357-47.2012.5.24.0072 , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 29/03/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)"

"RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. PERDAS E DANOS. A assistência judiciária na Justiça do Trabalho rege-se pelas disposições contidas na Lei 5.584/70, nos termos de seu art. 14. A insuficiência de recursos, por si só, não justifica a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, que, no âmbito do processo do trabalho, se revertem para o sindicato da categoria do empregado (Lei 5.584/70, art. 16). Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, com seu art. 133, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho. Nesses termos, foi editada a Súmula 329 do TST. Além disso, o art. 389 do Código Civil atual, ao abranger os honorários advocatícios na recomposição de perdas e danos, não revogou as disposições especiais contidas na Lei 5.584/70, que se aplicam ao processo do trabalho. Permanece, pois, intacto o entendimento consubstanciado na Súmula 219 do TST. Recurso de Revista a que se dá provimento. ( RR - 10240-33.2013.5.14.0081 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 29/03/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)"

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DANOS MATERIAIS. PAGAMENTO EM PENSÃO MENSAL OU PARCELA ÚNICA. PRINCÍPIO DO CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. Quanto à forma de pensionamento, cumpre esclarecer que, a despeito de o parágrafo único do artigo 950 do Código Civil remeter ao prejudicado a possibilidade de optar pelo pagamento da indenização em prestação única, o magistrado é quem detém a prerrogativa de, à luz dos princípios do convencimento motivado e da razoabilidade, além de outros fatores relevantes que reclamam o caso concreto, estabelecer a forma de quitação da pensão arbitrada, se em prestação única ou mensal. Com efeito, a determinação de pagamento em parcela mensal pelo Regional não afronta o artigo 950 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS HABITUAIS. NULIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS MATERIAIS DE VALIDADE DO ACORDO. PARTE INICIAL DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte sedimentada na Súmula nº 85, item IV, dispõe que:"A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)". Assim, segundo o item IV da Súmula nº 85 do TST, havendo descaracterização do acordo de compensação de jornada, em razão da prestação habitual de trabalho em sobrejornada, as horas laboradas além da jornada semanal normal deverão ser pagas como extras; e aquelas destinadas à compensação, remuneradas a mais apenas com o adicional de horas extras, a fim de se evitar pagamento em duplicidade. Assim, somente no caso de não observância de requisito formal, será aplicado o entendimento mencionado, com vistas a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras com relação àquelas horas destinadas à compensação. Inaplicável, no entanto, nos casos em que, além da prestação habitual de horas extras, haja descumprimento dos requisitos materiais, a saber: extrapolação da jornada de dez horas (art. 59, § 2º, da CLT) e da carga semanal de 44 horas; ausência de discriminação dos horários destinados à compensação; ou cumulação de compensação com o trabalho extraordinário. Na hipótese destes autos, de acordo com as premissas delineadas, não se aplica o item IV da Súmula nº 85 do TST, pois, embora existente acordo de compensação de jornada, não houve a efetiva compensação, pois era habitual o labor em jornada suplementar e havia cumulação de sistema compensatório com sistema remuneratório de horas extras. Portanto, não atendida a finalidade do acordo de aumento da jornada diária para compensação aos sábados, além da existência de prestação habitual de horas extras, conclui-se estar descaracterizado o acordo de

compensação de jornada. Desse modo, constata-se que a Corte de origem contrariou a Súmula nº 85, item IV, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECLAMANTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. SÚMULA Nº 219 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. ARTIGO 14, § 1º, DA LEI Nº 5.584/1970. PERDAS E DANOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO CIVIL. Os honorários advocatícios constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento de perdas e danos, visto que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, pois pressupõe a existência do pedido principal de pagamento de perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. Ademais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70. Assim, a sua concessão se encontra condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST. Esta Corte já se posicionou no entendimento de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o teor da Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 desta Corte, que ratificou o mencionado precedente. Extrai-se da decisão recorrida não estar, neste caso, configurado um dos requisitos exigidos na Justiça trabalhista para o deferimento da verba honorária, no que se refere à assistência sindical. Assim, o Regional ao confirmar a sentença, negando o pleito autoral quanto ao pagamento da verba honorária, agiu em consonância com o disposto na Súmula no 219 do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR -629-93.2014.5.09.0749 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 28/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)"

"RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA (LEI Nº 5.584/70). É firme a jurisprudência deste Tribunal Superior quanto à impossibilidade do reconhecimento de perdas e danos pela contratação de advogado particular para atuar na Justiça do Trabalho, em razão da não aplicação dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil às ações trabalhistas, em que os honorários advocatícios são cabíveis apenas nas hipóteses previstas na Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. ( RR - 83900-42.2009.5.03.0102 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 29/03/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)"

"(...) HONORÁRIOS DE ADVOGADO - INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS (arguição de violação dos artigos 389, 395 e 404 do CCB e 5º da IN/TST 27/2005, contrariedade às Súmulas/TST nºs 219 e 329 e à OJ da SBDI-1 nº 305 e divergência jurisprudencial). O TRT buscou fundamento nos artigos 389 e 404 do Código Civil para condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios. Todavia, a condenação em honorários de advogado a título de indenização por perdas e danos experimentados pela autora da ação não encontra suporte no direito processual do trabalho. No caso dos autos, a reclamante não se encontra patrocinada por advogado credenciado pelo sindicato profissional, o que, nos termos da jurisprudência consubstanciada na Súmula/TST nº 219, afasta a condenação da ré ao pagamento dos honorários de advogado. Precedentes da SBDI-1/TST. Recurso de revista conhecido, por contrariedade à Súmula/TST nº 219, I, e provido. (...). ( RR - 1237-66.2011.5.03.0134 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 17/08/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2016)"

Registre-se, ainda, a Súmula nº 52, deste e. TRT da 1ª Região, in verbis:

Nego provimento.

ISTO POSTO,

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Sexta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, na sessão de julgamento do dia 28 de novembro de 2017, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador Federal do Paulo Marcelo de Miranda Serrano, Relator, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do Ilustre Procurador Dr. André Luiz Riedingler Teixeira, e dos Excelentíssimos Desembargadores Leonardo Pacheco e Angelo Galvão Zamorano, proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso , por presentes os pressupostos legais e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos da fundamentação do voto do Relator. Nos termos da Instrução Normativa nº 3, alínea c, do c. TST, fixa-se em R$ 9.000,00 (nove mil reais) o novo valor da condenação, com custas pela ré, no valor de R$ 180,00 (cento e oitenta reais).

Desembargador Paulo Marcelo de Miranda Serrano

Relator

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