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16 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Décima Turma
Publicação
21/02/2019
Julgamento
6 de Fevereiro de 2019
Relator
FLAVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01002406520185010049_a115a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100240-65.2018.5.01.0049 (RO)

RECORRENTE: LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A

RECORRIDOS: 1) ENÉAS ALMEIDA SILVEIRA e 2) RLP

ENGENHARIA LTDA

RELATOR: FLÁVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA

RECURSO ORDINÁRIO. EMPREITADA. POSSIBILIDADE DE

CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

CONTRATO DE MANUTENÇÃO E CONSTRUÇÃO CIVIL. Mesmo

em se tratando de empreitada, prevalece a responsabilidade

subsidiária da empresa contratante, salvo quando se trata de pessoa

física, micro ou pequena empresa, conforme entendimento da tese

fixada no Incidente de Recurso Repetitivo 6, IV, do TST. É imperioso

registrar que, à luz da regra insculpida no artigo 927 do Código Civil

de 2002 a responsabilidade do tomador de serviços é objetiva: não

depende da configuração de culpa in eligendo ou in vigilando, por ser

esta a beneficiária do trabalho prestado pelo reclamante.

Vistos, relatados e discutidos os autos do recurso ordinário em que

são partes: LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A. (segunda ré), como recorrente, e 1)

ENEAS ALMEIDA SILVEIRA e 2) RLP ENGENHARIA LTDA. (primeira ré), como recorridos.

RELATÓRIO

Inconformada com a r. sentença de ID. 82fa255, proferida pela MM.

Juíza Raquel de Oliveira Maciel, da 49ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou

procedente, em parte, o pedido, complementada pela r. decisão de embargos declaratórios de ID.

b70f169, recorre ordinariamente a segunda ré em ID. 25d9f20.

Em síntese, a recorrente argui a nulidade do julgado por falta de

prestação jurisdicional, argumentando que o juízo de primeiro grau não enfrentou as questões

suscitadas em sede de embargos declaratórios. No mérito, aduz a inexistência de

responsabilidade subsidiária, afirmando que as rés celebraram contrato que tinha por objeto a

prestação de serviços de manutenção e construção civil, atraindo a aplicação da Orientação

Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do Colendo TST. Acrescenta que o autor não comprovou ter

prestado serviços junto à recorrente. Sustenta que houve dupla condenação ao pagamento da

multa do artigo 477 da CLT, pois esta foi deferida em tópico próprio e também na condenação ao

pagamento das verbas lançadas no TRCT. Impugna a liquidação da sentença quanto à base de

cálculo do FGTS no mês da rescisão, uma vez que o autor só trabalhou 18 dias, tendo em vista

suas faltas. Acrescenta que os juros de mora sobre as contribuições previdenciárias foi apurado mês a mês pela SELIC, considerando os períodos de referência, quando o correto seria realizar a apuração a partir do 2º dia do mês subsequente na forma do artigo 276 do Decreto nº 3.048/1999. Pondera que a União, baseada no artigo 43, § 2º e , da Lei nº 8.212/1991 (alterado pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/09), entende que, nos casos de apuração das contribuições sociais devidas em processos trabalhistas, as competências serão apuradas mês a mês, considerando a data da prestação do serviço; mas que há entendimento sobre a inconstitucionalidade da alteração do artigo 43 da Lei 8.212/09 promovida pela Lei 11.941/09, visto que a Constituição Federal, no seu artigo 195, inciso I, alínea a, determina que o fato gerador da referida contribuição social, para as empresas, é a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados e não a prestação do serviço. Assim, requer que o critério utilizado seja o da folha de pagamento.

Comprovado o recolhimento de custas e depósito recursal (ID. 5a3da84).

Contrarrazões não apresentadas apesar da notificação de ID. 5c1a4c5.

Dispensada a remessa dos autos ao Douto Ministério Público do Trabalho, em razão de a hipótese não se enquadrar na previsão de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício n.º 737/2018 - PGEA, datado de 5/11/2018.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso por presentes os pressupostos de admissibilidade.

Da Preliminar de Nulidade por Negativa de Prestação Jurisdicional

REJEITO.

A recorrente argui a nulidade do julgado por falta de prestação jurisdicional, argumentando que o juízo de primeiro grau não enfrentou as questões suscitadas em sede de embargos declaratórios.

Em seus embargos, a reclamada argumentou (ID. 3842811):

A contradição está no fato de que, Vossa Excelência, no item D condena ao pagamento da multa prevista no artigo 467 do novel trabalhista, em seguida manda desconsiderar a multa do art. 477 por esta contida no TRCT.

do enriquecimento sem causa do reclamante, sendo esta reclamada penalizada gravemente pelo pagamento duplicado ( bis in idem ) da multa do artigo 477 da CLT.

Dessa forma, encontra-se contraditória a r. sentença no que tange a condenação subsidiária da 2ª reclamada, devendo ser analisado o tópico apresentado pela defesa desta embargante.

Tendo em vista os elementos constantes dos Autos a decisão do MM. Juízo ser retificada quanto aos apontamentos acima.

DA IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA LIQUIDA

Com relação aos cálculos apresentados na sentença líquida de Num. b6127b0 após análise, verificamos os seguintes aspectos a serem impugnados:

·Equivocados os cálculos da D. Contadoria no que concerne à base de cálculo do FGTS no mês da rescisão, uma vez que integra para a base de cálculo o valor do salário integral, quando o correto é o valor de saldo de salário do mês da rescisão, ou seja, os 18 dias de labor pois com os devidos descontos por faltas e RSR.

·Descabe a atualização dos créditos trabalhista pelo IPCA-e. De acordo com a Lei 13.467/17, art. 879, § 7ª, os débitos trabalhistas são corrigidos pela TR. Vejamos:

(...)

Diante acima do exposto acima, merecem reparos os cálculos da D. Contadoria a fim de evitar excesso na execução.

·Identificamos que o valor do INSS, parte empregado, foi deduzido, indevidamente, do valor bruto da condenação atualizado e com juros, o que descabe, pois deveria ter sido deduzido dos valores históricos apurados mensalmente, isto porque o valor dos juros deve ser apurado sobre o valor líquido da condenação devida ao autor, ou seja, após a dedução cabível do INSS parte empregado visto que, as contribuições previdenciárias não integram o crédito do reclamante.

A sentença embargada dispõe:

Compulsando os autos, verifica-se que a ré anexou aos autos o TRCT de ID 9cc3e4a, onde discriminou as verbas que entende devidas ao autor, e utilizou como maior remuneração para o cálculo, a quantia de R$2.206,10, exatamente a soma do valor do último salário base com o acréscimo do adicional de periculosidade.

Observe-se que no valor apurado bruto apurado pela re ela inseriu também a multa do art. 477 da CLT.

Assim, o autor faz jus ao valor bruto de R$9.922,36 envolvendo as parcelas lançadas no TRCT, onde, repita-se, já esta incluída a multa do art. 477 da CLT.

Defiro , outrossim, o pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT sobre as parcelas acima deferidas e que estão expostas no TRCT à exceção da multa do art. 477 da CLT, por incontroversas e não pagas na primeira audiência.

a) Verbas rescisórias lançadas no TRCT;

b) Salários retidos dos meses de novembro, dezembro de 2017 e janeiro de 2018;

c) 2ª. parcela do 13º.salário de 2017;

d) multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, no valor de um salário base do autor;

e) multa prevista no artigo 467 da CLT, incidente sobre as parcelas deferidas no item 'a' (à exceção da multa do art. 477 da CLT que está inserida no TRCT), b e c;

f) indenização substitutiva de FGTS acrescida da multa de 40%.

A decisão de embargos declaratórios tem o seguinte teor:

Aduz a segunda ré, ora embargante, que a sentença apresenta contradição ao condenar ao pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT, para posteriormente desconsiderar a multa do art. 477 por estar contida no TRCT.

Salienta que, caso não seja sanado esse vicio, estar-se-á entrando na seara do enriquecimento sem causa do autor, sendo a ré penalizada pelo pagamento duplicado (bis in idem) da multa do artigo 477 da CLT.

Sem razão.

O art. 467 da CLT determina que "em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento".

Conforme exposto na sentença, o autor faz jus ao recebimento das verbas rescisórias incontroversas contidas no TRTC e não pagos na primeira audiência, acrescidos de 50%, consoante artigo 467 da CLT.

Ademais, este Juízo deferiu ao autor a multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, também inclusa no TRCT, e, portanto, reconhecida como devida pela própria empregadora, mas não deferiu a da multa do artigo 467 da CLT sobre ela, por não se tratar de incidência verba rescisória, e sim de uma penalidade.

DA CONTRADIÇÃO QUANTO À RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Alega a embargante que a sentença encontra-se contraditória no que tange à sua condenação subsidiária.

Sem qualquer razão.

Inicialmente, destaco que o recurso epigrafado tem por escopo o esclarecimento, quando o pronunciamento judicial apresenta, em sua formulação, obscuridade ou contradição, servindo, ainda, à complementação, quando se apresenta omisso em ponto sobre o qual deveria ter-se pronunciado o órgão jurisdicional. Inviável, pois, o intuito de reforma do provimento anterior.

Nesse passo, entendo que o juízo não está obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos aduzidos pelas partes, desde que fundamente a sua decisão.

controvérsia, sustentando tese explícita em relação aos fatos que motivaram o seu livre convencimento, inexistindo os vícios apontados pelas embargantes. (...)

DA BASE DE CÁLCULO DO FGTS NO MÊS DA RESCISÃO

Afirma a embargante haver equívoco nos cálculos no que concerne à base de cálculo do FGTS no mês da rescisão, uma vez que integra nesta o valor do salário integral, quando o correto seria o valor do saldo de salário do mês da rescisão, ou seja, os 18 dias de labor, com os devidos descontos por faltas e RSR.

Sem razão a embargante.

O contrato de trabalho teve início em 07/02/2017 e término em 28/02/2018, abarcando, portanto, o mês integral de fevereiro de 2018, nos termos do TRCT de ID 9cc3e4a, inexistindo, nos cálculos, incidência de FGTS na parcela saldo de salário.

Sendo assim, corretos os cálculos do FGTS no mês da rescisão, (fevereiro de 2018).

Rejeito.

DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Sustenta a embargante ser incabível a atualização dos créditos trabalhista pelo IPCA-E, uma vez que, de acordo com o § 7ª do artigo 879 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, os débitos trabalhistas devem ser corrigidos pela TR.

Sem razão.

Ainda que o artigo 879, § 7º, da CLT preveja a atualização de acordo com a TR, a atualização monetária prevista na Lei 8.177/91 foi considerada inconstitucional pelo Pleno do C. TST, conforme bem analisado na sentença embargada, in verbis: (...)

Ressalte-se que a Reclamação Constitucional nº 22012 ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) foi julgada improcedente pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em 05/12/2017 , prevalecendo, neste julgamento, o entendimento de que a decisão que determina a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), para atualização dos débitos trabalhistas, não configura desrespeito ao julgamento daquela Suprema Corte nas ADI´s 4.357 e 4.425, as quais tratavam somente de atualização de precatórios.

Rejeito.

DA DEDUÇÃO DA COTA PARTE DO EMPREGADO DO INSS /DOS ENCARGOS MORATÓRIOS SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Alega a embargante que o valor do INSS, parte empregado, foi deduzido indevidamente do valor bruto da condenação atualizado e com juros. Sustenta que, na verdade, a cota parte do empregado deveria ter sido deduzida dos valores históricos apurados mensalmente, pois o valor dos juros deve ser apurado sobre o valor líquido da condenação devida ao autor, ou seja, após a dedução cabível do INSS parte empregado, visto que as contribuições previdenciárias não integram o crédito do obreiro.

Quanto ao cálculo dos encargos moratórios referente à cota previdenciária, aduz a embargante que houve equívoco da D. Contadoria ao computar juros SELIC e multa sobre o montante apurado mês a mês, ou seja, considerando os encargos nas respectivas épocas próprias quando o correto seria aplicá-los apenas a partir do 2º dia do mês subsequente a homologação, conforme o disposto no art. 276, do Decreto nº 3.048/99.

homologatória, o prazo para o recolhimento previdenciário seria até o 2º dia do mês subsequente, cabendo a aplicação dos juros SELIC e multa apenas a partir desta data.

Destaca que a União, baseada no art. 43, § 2º e , da Lei nº 8.212/91 (alterado pela MP nº 449/2008 - convertida na Lei nº 11.941/09) entende que, nos casos de apuração do INSS devido em processos trabalhistas, as competências serão apuradas mês a mês considerando a data da prestação do serviço.

Entende que, pelo critério material, a contribuição incide sobre a folha de salário das empresas (salários e demais rendimentos do trabalho) e, pelo critério temporal, incide sobre os rendimentos pagos ou creditados a qualquer título.

Sem razão.

Consoante esclarecimentos prestados pela D. Contadoria (promoção de ID ffc8054), a cota previdenciária empregado, conforme se observa na pág. 09 da planilha de cálculo, foi calculada mês a mês sobre as parcelas salariais mensais nos seus valores históricos, para depois incidir a correção monetária, sem a aplicação de juros, no quadro "contribuição social empregado (Descontar do principal)", valor deduzido do crédito do autor (R$ 1.161,48).

Acrescenta a D. Contadoria que o Sistema Pje-Calc, ao final, soma o Principal (valores devidos ao autor) corrigido monetariamente com os juros de mora de 1% ao mês para deduzir a contribuição previdenciária empregado devida, calculada mês a mês, com o mesmo índice de correção monetária aplicado ao Principal, sem a aplicação dos juros de mora na cota empregado.

Nesse passo, o valor total devido da contribuição previdenciária (R$ 3.590,70) é a soma da cota empregado no valor de R$ 1.174,38 (com juros - quadro "contribuição social (recolher à previdência)") com a cota empresa de 20%, no valor de R$ 2.416,32.

A base de cálculo dos juros de mora é a verba principal menos a contribuição previdenciária, conforme o item 7 do Critério de Cálculo e Fundamentação Legal.

Quanto à incidência de multa no cálculo da contribuição previdenciária, equivocouse a embargante, tendo em vista que não há nos cálculos valor de multa sobre as cotas previdenciárias, conforme o item 4 do Critério de Cálculo e Fundamentação Legal.

Rejeito.

Não há, portanto, qualquer contradição. O juízo deixou claro que a multa do artigo 477 é incontroversa, tendo sido até lançada no TRCT pela primeira ré. Como não houve pagamento das verbas lançadas, o valor permanece devido.

A sentença apenas exclui a incidência da multa do artigo 467 da CLT sobre aquela do artigo 477 da CLT. Não há, portanto, bis in idem, como devidamente observado pelo juízo a quo.

No que tange à responsabilidade subsidiária e às questões referentes à liquidação, a reclamada pretende provar a rediscussão do mérito.

Da Responsabilidade Subsidiária

NEGO PROVIMENTO.

A reclamada aduz a inexistência de responsabilidade subsidiária, afirmando que as rés celebraram contrato que tinha por objeto a prestação de serviços de manutenção e construção civil, atraindo a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do Colendo TST. Acrescenta que o autor não comprovou ter prestado serviços junto à recorrente.

A sentença dispõe:

In casu, foi celebrado contrato entre as rés para "prestação de serviços de manutenção civil programada, manutenção civil de urgência, expansão civil, construção civil, construção de dutos através de método não destrutivo (...) e construção de camaras transformadoras e demais serviços nas redes subterrâneas da LIGHt" , conforme descrito no ANEXO II, doravante denominados simplesmente SERVIÇOS "(id. 603c47c).

Não há em qualquer das cláusulas do contrato anexado pela 2ª. ré a informação de que os serviços serão executados em regime de empreitada, deitando por terra a tese de defesa.

Pois bem, as condições estipuladas quando da assinatura do contrato entre as rés e, evidenciam que trata-se, efetivamente, de prestação de serviços de manutenção civil, não fazendo, por tal motivo, incidir o entendimento previsto na OJ 191, da SDI-1, mas sim o contido na Súmula 331, do C. TST.

Nesse contexto, vale registrar que a hipótese dos autos é de terceirização lícita de serviços.

Como premissa de raciocínio, quem contrata a prestação de serviços terceirizados, beneficiando-se da força de trabalho alheia, tem tanta responsabilidade social quanto a empresa que contrata diretamente o empregado e disponibiliza sua mão de obra no mercado. Tal significa dizer que o tomador de serviços responde pelas dívidas trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho que se forma entre o fornecedor e o trabalhador, caso este último não honre com os compromissos assumidos perante seus empregados.

Nesse passo, nos casos de intermediação lícita de mão de obra, diferentemente do que ocorre quando o tomador de serviços é pessoa jurídica de direito público, a responsabilidade imputada ao tomador pessoa jurídica de direito privado independe de comprovação de culpa ou, tanto assim que o item IV da Súmula 331 do C. in eligendo in vigilando TST não impõe esse ônus, bastando, para tanto, que se comprove a prestação de serviços em proveito da tomadora e o descumprimento de normas garantidoras de direitos trabalhistas fundamentais.

No caso dos autos, em que pese a 2ª ré ter negado a prestação de serviços, os demonstrativos de pagamento acostados tanto com a inicial quanto com a defesa da 1ª ré, indicam que o autor prestava seus serviços para a 2ª. ré,

Por oportuno, ressalto que a subsidiariedade consiste na responsabilização do devedor subsidiário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável. Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, esgotadas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, cabe a execução do devedor subsidiário.

De igual maneira, registro ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios das devedoras principais, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da devedora subsidiária, não havendo que se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1ª Região, in verbis:

"SÚMULA 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO . Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele."

Esclarece-se, ainda, que a condenação do tomador de serviços alcança todas as verbas devidas pela devedora principal (item VI da Súmula 331 do C.TST), inclusive as de caráter punitivo, porque decorrentes da relação empregatícia mantida entre o autor e a prestadora de serviços, do qual beneficiou-se, incorrendo a responsabilidade subsidiária.

Por conseguinte, julgo procedente o pedido de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda ré quanto às parcelas deferidas ao autor no presente processo.

Pois bem.

Na petição inicial, o autor alega:

O Reclamante foi admitido nos serviços da 1ª Reclamada em 07 de fevereiro de 2017, para exercer a função de servente, percebendo como último salário base R$1.697,00 reais com adicional de periculosidade 30% no valor de R$ 509,10 reais totalizando R$ 2.206,10 (dois mil e duzentos e seis reais e dez centavos), sendo imotivadamente dispensado em 28 de fevereiro de 2018 não tendo sido dado baixa na CTPS.

A recorrente, em contestação, afirmou não haver provas de que o autor tenha lhe prestado serviços (ID. 823e1b8).

Ocorre que os contracheques do reclamante indicam, como local de prestação de serviços, a LIGHT (ID. 2e7b51a).

A sentença determinou a baixa da CTPS com a data de 2/4/2018. Considerando a data de admissão (7/2/2017), todo o período de vínculo empregatício foi abrangido pelo contrato mantido entre as rés.

O objeto do referido contrato está previsto em sua Cláusula 1ª:

1.1. O presente CONTRATO tem por objeto a prestação de serviços de manutenção civil programada, manutenção manutenção civil de urgência, expansão civil, construção de dutos através de método não destrutivo (MND) e construção de CT (câmaras transformadoras) e demais serviços nas redes subterrâneas da LIGHT, conforme descrito no ANEXO II, doravante denominados simplesmente SERVIÇOS.

Ora, o objeto do contrato é uma obra específica e os serviços diretamente relacionados à mesma. Nesses termos, tem o feitio de empreitada. Contudo, ainda assim prevalece a responsabilidade subsidiária da contratada, nos casos de inidoneidade econômico-financeira da empreiteira. Esse é o entendimento da tese fixada no Incidente de Recurso Repetitivo 6, IV, do TST:

4. Exceto ente público da Administração direta e indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e de culpa in eligendo.

Vale ressaltar que não se questiona a legalidade da empreitada. Se esta fosse ilegal, o vínculo de emprego seria reconhecido com a ora recorrente, em razão da intermediação fraudulenta de mão de obra, o que não se constata nos autos, nem foi postulado.

Note-se, também, que não é necessário direcionar a execução ao sócios da empregadora antes de responsabilizar a recorrente. Nesse sentido, temos a Súmula 12 deste Egrégio Tribunal:

Impossibilidade de satisfação do débito trabalhista pelo devedor principal. Execução imediata do devedor subsidiário. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.

Desse modo, responde a tomadora de serviços, caso o empregador não cumpra com sua obrigação, por todos os créditos devidos ao autor, sendo certo que a única parcela com natureza personalíssima é a baixa da CTPS, que foi dirigida especificamente à primeira ré.

Da Dupla Condenação ao Pagamento da Multa do Artigo 477 da CLT

NEGO PROVIMENTO.

A reclamada sustenta que houve dupla condenação ao pagamento da multa do artigo 477 da CLT, pois esta foi deferida em tópico próprio e também na condenação ao pagamento das verbas lançadas no TRCT.

O tema já foi apreciado em sede de preliminar, à qual me remeto. Reitere-se que não houve bis in idem. A primeira ré, ao elaborar o TRCT, lançou a multa do artigo 477 dentre as demais verbas devidas, mas não chegou a efetuar o pagamento de nenhuma delas, como é incontroverso.

Da Liquidação

NEGO PROVIMENTO.

A reclamada impugna a liquidação da sentença quanto à base de cálculo do FGTS no mês da rescisão, uma vez que o autor só trabalhou 18 dias, tendo em vista suas faltas. Acrescenta que os juros de mora sobre as contribuições previdenciárias foi apurado mês a mês pela SELIC, considerando os períodos de referência, quando o correto seria realizar a apuração a partir do 2º dia do mês subsequente na forma do artigo 276 do Decreto nº 3.048/1999. Pondera que a União, baseada no artigo 43, § 2º e , da Lei nº 8.212/1991 (alterado pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/09), entende que, nos casos de apuração das contribuições sociais devidas em processos trabalhistas, as competências serão apuradas mês a mês, considerando a data da prestação do serviço; mas que há entendimento sobre a inconstitucionalidade da alteração do art. 43 da Lei 8.212/09 promovida pela Lei 11.941/09, visto que a Constituição Federal, no seu artigo 195, inciso I, alínea a, determina que o fato gerador da referida contribuição social, para as empresas, é a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados e não a prestação do serviço. Assim, requer que o critério utilizado seja o da folha de pagamento.

Por razões de clareza, apreciaremos as questões suscitadas uma a uma.

Quanto à base de cálculo do FGTS no mês do distrato, a sentença de embargos declaratórios dispõe:

abarcando, portanto, o mês integral de fevereiro de 2018, nos termos do TRCT de ID 9cc3e4a, inexistindo, nos cálculos, incidência de FGTS na parcela saldo de salário.

Sendo assim, corretos os cálculos do FGTS no mês da rescisão, (fevereiro de 2018).

A reclamada sustenta que o autor teve 12 faltas no mês de fevereiro de 2018, mas não apresentou cartões de ponto e não há comprovação das supostas ausências injustificadas. Dessa maneira, os depósitos de FGTS devem incidir sobre o mês de forma integral.

No que diz respeito aos juros de mora sobre as contribuições previdenciárias, a sentença de embargos declaratórios esclarece:

Consoante esclarecimentos prestados pela D. Contadoria (promoção de ID ffc8054), a cota previdenciária empregado, conforme se observa na pág. 09 da planilha de cálculo, foi calculada mês a mês sobre as parcelas salariais mensais nos seus valores históricos, para depois incidir a correção monetária, sem a aplicação de juros, no quadro" contribuição social empregado (descontar do principal) ", valor deduzido do crédito do autor (R$ 1.161,48).

Acrescenta a D. Contadoria que o Sistema Pje-Calc, ao final, soma o Principal (valores devidos ao autor) corrigido monetariamente com os juros de mora de 1% ao mês para deduzir a contribuição previdenciária empregado devida, calculada mês a mês, com o mesmo índice de correção monetária aplicado ao Principal, sem a aplicação dos juros de mora na cota empregado.

Nesse passo, o valor total devido da contribuição previdenciária (R$ 3.590,70) é a soma da cota empregado no valor de R$ 1.174,38 [com juros - quadro" contribuição social (recolher à previdência) "], com a cota empresa de 20%, no valor de R$ 2.416,32.

A base de cálculo dos juros de mora é a verba principal menos a contribuição previdenciária, conforme o item 7 do Critério de Cálculo e Fundamentação Legal.

Quanto à incidência de multa no cálculo da contribuição previdenciária, equivocou-se a embargante, tendo em vista que não há nos cálculos valor de multa sobre as cotas previdenciárias, conforme o item 4 do Critério de Cálculo e Fundamentação Legal.

Não foi especificada a época própria, que é justamente o que a recorrente discute.

O artigo 43, parágrafo 2º, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 11.941/2009, de 27/05/2009, prevê:"Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço."Como o contrato do foi iniciado em 2017, essa é a regra aplicável.

No mesmo sentido a Súmula n.º 368 do TST, verbis:

RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material -DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

(...)

III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276,"caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).

(...)

A planilha de cálculos apresenta as seguintes observações:

3. Valores corrigidos pelo índice 'IPCA-E', acumulado a partir do mês subsequente ao vencimento, conforme súmula nº 381 do TST.

4. Contribuições sociais sobre 'salários devidos vencidos antes de 05/03/2009' sem acréscimo de juros e multa, conforme Art. 276, caput do Decreto nº 3.048/99. Contribuições sociais sobre 'salários devidos vencidos a partir de 05/03/2009" com acréscimo de juros desde a prestação do serviço e sem acréscimos de multa.

Portanto, foram adotados os critérios corretos: a época própria computada foi o mês seguinte ao vencimento, e os juros foram calculados desde a prestação do serviço.

Dessa maneira, razão não assiste à reclamada.

A C O R D A M os Desembargadores da Décima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER do recurso, REJEITAR a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 06 de fevereiro de 2019

DESEMBARGADOR FLÁVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA

Relator

fgo/masd

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