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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Turma
Publicação
22/10/2020
Julgamento
19 de Outubro de 2020
Relator
ROBERTO NORRIS
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01010998420175010221_a8c14.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101099-84.2017.5.01.0221 (ROT)

RECORRENTE: SILVIA QUELLI DUARTE DA SILVA DUCCINI,

ITAU UNIBANCO S.A.

RECORRIDO: SILVIA QUELLI DUARTE DA SILVA DUCCINI, ITAU

UNIBANCO S.A.

RELATOR: ROBERTO NORRIS

EMENTA

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O reclamado desincumbiu-se

satisfatoriamente do seu ônus de demonstrar o não preenchimento

dos requisitos necessários à equiparação salarial (Súmula nº 6, item

VIII, do C. TST). Recurso, interposto pela autora, parcialmente

provido. Recurso, interposto pelo reclamado, não provido.

Sobrestamento do tema quanto ao índice de correção monetária.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO

ORDINÁRIO , provenientes da MM. 41ª Vara do Trabalho no Município do Rio de Janeiro, em que

são partes: SILVIA QUELLI DUARTE DA SILVA DUCCINI e ITAÚ UNIBANCO S.A., como

recorrentes e recorridos.

Inconformados com a r. sentença, constante do Id n.º 0b9e2c2,

proferida pelo Juiz José Augusto Cavalcante dos Santos, que julgou procedentes em parte os

pedidos, integrada pela decisão de embargos de declaração que consta do Id n.º f93ab5a,

interpõem, as partes, Recursos Ordinários aduzindo as razões constantes do Id n.º 37ca571

(reclamado) e id. nº 16c9a40 (reclamante).

Em síntese, o reclamado insurge-se quanto à sua condenação ao

pagamento das horas extraordinariamente laboradas, pela reclamante, a partir da oitava diária.

Sustenta que os cartões de ponto são idôneos e nas folhas de pagamento consta a quitação de

horas extras. Afirma que seria ônus da autora a comprovação do cumprimento da jornada

alegada, uma vez que teria impugnado os documentos. Alega que a testemunha, indicada pela

reclamante, teria nítida intenção de beneficiá-la, haja vista a apresentação de declarações

contraditórias em relação àquelas feitas em outro processo, conforme teria sido demonstrado pela

prova emprestada. Acrescenta que, caso seja mantida a condenação ao pagamento da remuneração referente ao intervalo intrajornada, esta deveria corresponder apenas ao tempo suprimido em razão da natureza indenizatória da parcela. Insurge-se relativamente à condenação ao pagamento de indenização por dano moral, asseverando que não teria sido praticado qualquer ato capaz de causar constrangimento à empregada.

A reclamante requer a reforma da sentença no que concerne às horas extras, afirmando que não lhe teria sido permitido o registro correto do período laborado e que não teria exercido função de confiança. Postula o pagamento das horas extraordinariamente laboradas a partir da sexta diária. Requer, ainda, os reflexos no repouso semanal remunerado e aos sábados, conforme previsão em norma coletiva. Postula o pagamento de gratificação semestral, sustentando que existiria CCT aditiva do Rio de Janeiro que ampliaria aos empregados deste Estado o pagamento da gratificação semestral desde que o reclamado pagasse a verba a qualquer outro empregado em território nacional. Insiste no pedido de equiparação salarial, mas apenas em relação ao modelo Marcos da Cunha Freitas, afirmando que a certificação CPA 20, que o paradigma possuía, era desnecessária para o exercício da função e que a prova testemunhal teria comprovado que as atividades por eles desempenhadas eram as mesmas. Entende que faria jus ao pagamento de acréscimo salarial por acúmulo com a função de corretora de seguros. Requer a aplicação do IPCA-E como o índice de correção monetária.

Custas e depósito recursal comprovados nos termos do Id n.º c502eca e c892b40.

Contrarrazões, apresentadas pela reclamante, nos termos do Id n.º 4af0caf. Sem contrarrazões do reclamado, apesar de regularmente intimado nos termos do id. nº 501cef8.

O feito não foi remetido à Douta Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº. 75/1993), ou regimental (art. 85 do Regimento Interno do TRT da 1ª Região), e/ou das situações arroladas no ofício PRT/1ª Região nº 37/2018, de 18/01/2018, ressalvando o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

CONHECIMENTO

Conheço dos recursos, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

SOBRESTAMENTO DO FEITO - DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

A reclamante requer a aplicação do IPCA-E como o índice de correção monetária.

No que se refere ao índice de correção monetária a ser aplicado, o C. TST, em 06/05/2015, nos autos do RR479-60.2011.5.04.0231, reconheceu ser o IPCA-E o índice a ser aplicado na Justiça do Trabalho para fins de correção monetária, nos seguintes termos:

TR. Agravos de instrumento aos quais se dá provimento para determinar o processamento dos recursos de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta a texto da Constituição Federal. RECURSOS DE REVISTA DA EXEQUENTE E DO EXECUTADO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO DA EXPRESSÃO "EQUIVALENTES À TRD", CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, de modo que se fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5 o, XXII, a coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2º) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial e a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor . Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão "equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo "atentado constitucional" em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que refletisse a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do "vazio normativo", pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da "corrosão inflacionária", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos

processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo , XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro -LIDB. E, aqui, quatro cenários se mostram possíveis: a) 30 de junho de 2009, data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho. b) 14 de março de 2013, conclusão do julgamento das ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425 pelo Supremo. c) 01 de janeiro de 2014: em virtude de ser adotado na LDO, desde o exercício de 2014, o citado IPCA-E. Vale ressaltar que o STF preservou esse critério para os precatórios expedidos no âmbito da administração pública federal; d) 26 de março de 2015, considerando a data fixada pelo STF para os demais casos de precatórios dos Estados e Municípios . Diante de todos os fundamentos acima expostos, impõe-se o conhecimento dos recursos de revista, por violação do art. 100, § 12, da Constituição Federal, com a consequente provocação do Pleno desta Corte, a fim de que se pronuncie a respeito da provável inconstitucionalidade das normas que regulam os critérios de atualização dos débitos trabalhista, fundadas na variação da TR, quer pelo fenômeno do arrastamento, quer pela interpretação conforme à Constituição ou mesmo à luz do princípio constitucional da isonomia, consoante previsão no artigo 68, IX, do Regimento Interno do TST. (TST, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 06/05/2015, 7ª Turma) (grifos acrescidos)

Muito embora o Supremo Tribunal Federal, em 14/10/2015, nos autos da Medida Cautelar na Reclamação n.º 22.012 do Rio Grande do Sul, tenha deferido liminar suspendendo os efeitos da decisão do TST quanto à substituição dos índices de correção monetária, em 05/12/2017, por maioria, nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, tal Reclamação foi julgada improcedente. Vale registrar que esta decisão foi no sentido de que a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas não possui aderência com o decidido pelo STF nas duas ADIs n.s 4357 e 4425, tendo sido, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida.

Neste mesmo sentido, e, após a decisão proferida pelo E. STF, citese a seguinte Jurisprudência do C. TST, in verbis:

"(...) CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. IPCA-E. 1. Esta Colenda Corte, em julgamento plenário realizado no dia 04.08.2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma deste Tribunal, nos autos do AIRR-479-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei da Lei 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. 2. Ainda na mesma ocasião, determinou esta Colenda Corte a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judicias fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25.3.2015, por ocasião do exame de embargos de declaração), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB). 3. Em face da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar,"para suspender os efeitos da decisão reclamada e da"tabela única" editada pelo CSJT

em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais". 4. Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012. Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. No caso, aplicado pelo Tribunal Regional o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas, inviável a admissibilidade da revista. Agravo de instrumento não provido (...)." (TST AIRR -25823-78.2015.5.24.0091, 5ª Turma, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data da Publicação: 15/12/2017).

Posteriormente, em 03/10/2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão (DJE 03/02/2020 - ATA Nº 1/2020), in verbis:

"Ementa: QUATRO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. REQUERIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS INDEFERIDO.

1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do Recurso Extraordinário.

2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo.

3. A respeito do requerimento de modulação de efeitos do acórdão, o art. 27 da Lei 9.868/1999 permite a estabilização de relações sociais surgidas sob a vigência da norma inconstitucional, com o propósito de prestigiar a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima depositada na validade de ato normativo emanado do próprio Estado.

4. Há um juízo de proporcionalidade em sentido estrito envolvido nessa excepcional técnica de julgamento. A preservação de efeitos inconstitucionais ocorre quando o seu desfazimento implica prejuízo ao interesse protegido pela Constituição em grau superior ao provocado pela própria norma questionada. Em regra, não se admite o prolongamento da vigência da norma sobre novos fatos ou relações jurídicas, já posteriores à pronúncia da inconstitucionalidade, embora as razões de segurança jurídica possam recomendar a modulação com esse alcance, como registra a jurisprudência da CORTE.

5. Em que pese o seu caráter excepcional, a experiência demonstra que é próprio do exercício da Jurisdição Constitucional promover o ajustamento de relações jurídicas constituídas sob a vigência da legislação invalidada, e essa CORTE tem se mostrado sensível ao impacto de suas decisões na realidade social subjacente ao objeto de seus julgados.

destinatários da norma.

7. As razões de segurança jurídica e interesse social que se pretende prestigiar pela modulação de efeitos, na espécie, são inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das Fazendas Públicas devedoras, o que não é suficiente para atribuir efeitos a uma norma inconstitucional.

8. Embargos de declaração todos rejeitados. Decisão anteriormente proferida não modulada.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Plenário, sob a Presidência do Senhor Ministro DIAS TOFFOLI, em conformidade com a ata de julgamento e as notas taquigráficas, por maioria, acordam em rejeitar todos os embargos de declaração e não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida , nos termos do voto do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros LUIZ FUX (Relator), ROBERTO BARROSO, GILMAR MENDES e DIAS TOFFOLI (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra CÁRMEN LÚCIA. Ausentes, justificadamente, os Ministros CELSO DE MELLO e RICARDO LEWANDOWSKI, que votaram em assentada anterior.

Brasília, 3 de outubro de 2019.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Redator para o Acórdão"

Àluz da atual jurisprudência, firmada pelo E. STF em sede de repercussão geral, in casu, deveria ser observada a aplicação do IPCA-E, mas isto sem a modulação dos efeitos.

Nesse sentido, observe-se a atual jurisprudência do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. IPCA-E. TEMA 810 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 870.947/SE). O Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, nos autos do RE 870.947 (Tema 810 da Tabela de Repercussão Geral), concluiu pela impossibilidade jurídica da utilização do índice da caderneta de poupança como critério de correção monetária, por afrontar o direito fundamental de propriedade consagrado pelo art. , XXII, da CR. E, em 3/10/2019, na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida. Em face do que ficou decidido pela Suprema Corte, não há mais margem para se aplicar a TR como fator de atualização dos débitos trabalhistas, nem mesmo em relação ao período anterior a 24/03/2015, conforme havia sido modulado pelo Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do EDArgInc-479-60.2011.5.04.0231 (DEJT 30/6/2017), devendo incidir o IPCA-E como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido"(AIRR-706-78.2013.5.04.0005, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 06/12/2019).

Entretanto, impõe-se observar a decisão liminar, proferida nos autos da ADC 58 MF/DF, em 27/06/2020, pelo Exmo. Relator Ministro Gilmar Mendes, que determinou a suspensão do julgamento de todos os processos em curso, no âmbito da Justiça do Trabalho e que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei n.º 8.177/91, objeto das ações declaratórias de constitucionalidade nºs 58 e 59.

ações que versam sobre a matéria, determino o sobrestamento do julgamento do Recurso Ordinário, interposto pela parte autora, quanto ao índice de correção monetária aplicável ao presente caso concreto.

Porém, prossegue-se com o julgamento dos demais temas dos recursos interpostos, uma vez que não abarcados pela tese jurídica, delimitada na decisão liminar proferida nos autos da ADC 58 MF/DF, em 27/06/2020.

MÉRITO

MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS

Horas Extras e Intervalo Intrajornada

O reclamado insurge-se quanto à sua condenação ao pagamento das horas extraordinariamente laboradas, pela reclamante, a partir da oitava diária. Sustenta que os cartões de ponto são idôneos e nas folhas de pagamento consta a quitação de horas extras. Afirma que seria ônus da autora a comprovação do cumprimento da jornada alegada, uma vez que teria impugnado os documentos. Alega que a testemunha, indicada pela reclamante, teria nítida intenção de beneficiá-la, haja vista a apresentação de declarações contraditórias em relação àquelas feitas em outro processo, conforme teria sido demonstrado pela prova emprestada. Acrescenta que, caso seja mantida a condenação ao pagamento da remuneração referente ao intervalo intrajornada, esta deveria corresponder apenas ao tempo suprimido em razão da natureza indenizatória da parcela.

A reclamante requer a reforma da sentença no que concerne às horas extras, afirmando que não lhe teria sido permitido o registro correto do período laborado e que não teria exercido função de confiança. Postula o pagamento das horas extraordinariamente laboradas a partir da sexta diária. Requer, ainda, os reflexos no repouso semanal remunerado e aos sábados, conforme previsão em norma coletiva.

O juízo de origem deferiu, em parte, o pedido com a seguinte fundamentação (id. nº 0b9e2c2):

Em seu depoimento pessoal, a autora, gerente de relacionamento, afirmou

"...que nas visitas fazia análise financeira das clientes, coletando balancete e imposto de renda dos sócios; que prestava assessoria de investimentos;... que poderia aumentar limite de pagamentos de internet banking desde que o sistema permitisse; que se uma empresa não estivesse bem por exemplo e fosse verificado pela reclamante passaria tais informações para seu gestor (gerente da plataforma) e este era quem decidia se seria alterado ou vetado o valor pré aprovado pelo sistema de crédito para o cliente; que fazia renegociação de dívidas dentro dos valores autorizados pelo sistema;... que poderia

sujeito à jornada de 8 horas, especialmente por exercer a função de gerente.

Restou provado pelas testemunhas que a jornada extraordinária não era registrada nos controles de frequência e ratificaram a jornada da inicial, a saber:

De segunda a sexta, das 9 às 19 horas, com 30 minutos de intervalo intrajornada.

Assim, ultrapassada a jornada legal faz jus ao pagamento pela jornada extraordinária, calculada conforme jornada acima e parâmetros abaixo fixados, com reflexos no RSR, gratificações semestrais, férias+1/3, 13º salários e de todos sobre o FGTS.

Em relação ao período de intervalo intrajornada, é devido o pagamento integral do período de uma hora quando não usufruído acrescido de 50%, pois não é hora de trabalho e sim de repouso, com reflexos no RSR, gratificações semestrais, férias+1/3, 13º salários e de todos sobre o FGTS, em face da habitualidade e da natureza salarial, conforme Súmula nº 437, do TST.

Em relação ao período de intervalo da mulher (art. 384, da CLT), considerando que a reclamante sempre laborou acima da jornada legal, de seis horas, É DEVIDO o pagamento do período de 15 minutos se segunda a sexta, acrescido de 50%, pois não é hora de trabalho e sim de repouso, com reflexos no RSR, gratificações semestrais, férias+1/3, 13º salários e de todos sobre o FGTS, em face da habitualidade e da natureza salarial.

Omissis

Deverá ser computado como extra o labor acima da oitava hora diária, utilizando o divisor 220 (Súmula nº 124, do TST); o adicional de horas extras de 50%; excluídos os períodos de férias gozadas, licenças e faltas comprovados nos autos.

As horas extras deverão ser calculadas com base no salário padrão, adicional por tempo de serviço, cargo em comissão efetivo, eis que estas possuem natureza salarial.

As demais parcelas em face da ausência de habitualidade não se integram a remuneração.

O fato de a norma coletiva estender o reflexo de horas extras aos sábados e feriados não induz ao entendimento de que atribuiu natureza de dia de repouso.

A natureza não foi declarada. Em razão da norma coletiva não se aplica a Súmula nº 113, do TST, apenas para horas extras.

Não há base legal para concessão de adicional de 100% para o labor além da segunda hora extra, sequer convencional, motivo pelo qual improcede o pedido.

Não há que se falar em compensação do valor pago a título de gratificação de função com hora extra, nos termos da Súmula nº 109, do TST.

Omissis

Não há que se falar em cálculo apenas com parcelas salariais fixas, eis que a norma coletiva não excepciona. A previsão normativa é no sentido de que serão utilizadas as parcelas de natureza salarial fixa entre outras de natureza salarial. Assim, não há limitação, mas exemplificação.

As horas extras habitualmente prestadas deverão se computadas no cálculo do repouso remunerado, nos termos da Súmula nº 172, do TST.

Trata-se, in casu, de matéria que vem sendo reiteradamente submetida à apreciação desta Justiça Especializada.

A configuração do exercício da função de confiança, a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, pressupõe a presença de dois requisitos, quais sejam: a percepção de gratificação de função superior a 1/3 do salário-base, e o efetivo exercício de função de confiança, conforme disposto no artigo 224, § 2º da CLT.

Não obstante, no que concerne aos bancários, o conceito de confiança deva ser necessariamente mais amplo do que na maioria das outras categorias profissionais, esta assertiva não possui o condão de transformar empregados comuns em empregados de confiança do empregador, pelo simples fato de receberem um terço a mais no salário, com base no cargo efetivo.

Isto porque existe, atualmente, uma tendência generalizada dos Bancos na transformação de empregados de seis horas em empregados de oito horas, denominando-os "de confiança", e efetuando o respectivo pagamento de mais um terço daquilo a que perceberia o funcionário se estivesse no cargo efetivo.

Desta forma, consegue-se um trabalhador de oito horas e o Banco pagará, em muitos dos casos, menos do que se as duas horas excedentes fossem pagas como extraordinárias. Este absurdo verifica-se nas inúmeras instituições financeiras, de maneira corriqueira, onde, apenas pelo fato de possuir direito à percepção das duas horas, o funcionário subordinado recebe mais do que o seu chefe.

Embora não se exija uma procuração dada ao exercente de funções de confiança, esposa-se idêntico entendimento ao que foi apresentado por FRANCISCO ANTÔNIO DE OLIVEIRA, no sentido de que "não se metamorfoseia em detentor de 'cargo de confiança' simples escriturário, que desempenha funções burocráticas, sem qualquer poder de mando ou administrativo, pelo simples fato de perceber mais um terço no salário a título de gratificação." (Comentários aos Enunciados do TST, ed. RT, 1991, p.579).

O que se vislumbra, no caso concreto, é que a possível confiança alegada talvez advenha daquela subjetiva, depositada pelo superior hierárquico do reclamante, mas que, em hipótese alguma, pode caracterizar a condição abstratamente prevista no art. 224 da CLT.

Que a distinção entre o empregado de confiança e o comum é o grau de fidelidade e de subordinação que liga um e outro à empresa, não pode restar dúvida, consoante os seguintes arestos de jurisprudência desta Corte Regional:

"BANCÁRIO - EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA - NÃO INCIDÊNCIA DA PREVISÃO CONTIDA NO ARTIGO 224 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. A caracterização do cargo de confiança bancário supõe, necessariamente, o concurso de dois requisitos: pagamento de gratificação de função não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo e o exercício de cargo, cujas atribuições denotem poderes de supervisão, chefia, comando ou gestão. Não restando comprovado que a autora desempenhava função de maior fidúcia e responsabilidade na estrutura organizacional da ré, tampouco que detinha subordinados, impossível enquadrá-la na excludente do artigo 224 da CLT. (RO0000322-24.2011.5.01.0079, 7ª Turma, Desembargador Relator Evandro Pereira Valadão Lopes, Publicado no DO de 10/04/2013).

Em que pese não se exigir a demonstração de amplos poderes de mando, representação ou gestão para que reste configurado o exercício da função de confiança, por se cuidar de bancário, que possui norma específica, é essencial a existência pelo menos de fidúcia especial, conforme inteligência que se extrai do enunciado nº 204 da súmula de jurisprudência do Colendo TST. (RO0103100-67.2007.5.01.0035, 2ª Turma, Desembargador Relator José Carlos Novis César, Publicado no DO de 28/07/2009)."

Não é diverso o entendimento da mais alta Corte Trabalhista deste país, in verbis:

"RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2º, DA CLT. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA SEM FIDÚCIA ESPECIAL. Para que ocorra o enquadramento de empregado bancário nas disposições contidas no art. 224, § 2º, da CLT, é necessário ficar comprovado, no caso concreto, que o empregado exercia efetivamente as funções aptas a caracterizar o efetivo exercício de função de confiança e, ainda, que elas se revestiam de fidúcia especial, que extrapola aquela básica, inerente a qualquer empregado. No caso dos autos, diante dos dados fáticos consignados no acórdão regional, constata-se que a Reclamante não exercia típico cargo de confiança bancário, nos moldes do art. 224, § 2º da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 82800-35.2006.5.22.0003, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/06/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2011)"

Para corroborar este entendimento, permite-se transcrever outra passagem da obra de FRANCISCO ANTÔNIO DE OLIVEIRA, quando este afirmou que "também é certo que o legislador redigiu de tal forma o art. 224 que dá, de modo inequívoco, a entender que, para ficarem excluídos do limite de seis horas, para a jornada diária (sic) de serviços, os diretores, gerentes, chefes de seção etc., tal qual os ocupantes de cargos de confiança, devem receber proventos superiores aos dos postos efetivos da empresa." (grifo no original) (Comentários à CLT, ed. Forense, 1992, p.235).

In casu, constata-se que a prova oral, produzida nos termos do Id n.º 28d34cd, demonstrou que a empregada não exercia as funções inerentes ao cargo de confiança bancário, uma vez que a mesma não detinha, por exemplo, assinatura autorizada para aprovar certas operações bancárias, não exercia funções delegadas por procuração ou registradas em ata de responsabilidade ou documento semelhante, não contratava ou dispensava empregados, nem mesmo possuía subordinados diretos.

A testemunha, ouvida a convite da reclamante, Sra. Julia Rocha Carreiro, assim afirmou (id. nº 28d34cd):

que não trabalhou diretamente com a reclamante mas veio para assumir a carteira da mesma que estava grávida; que exerceu a função de gerente de negócios/conta PJ; que quando a reclamante retornou da gravidez trabalhou com a mesma até 2016; que a depoente continuou exercendo a mesma função; que ambas faziam visitas externas; que o gestor da plataforma sabia onde estavam pois avisavam previamente a agenda, havendo um planejamento; que se terminasse a visita tarde, poderia ir direto para casa, comunicando ao gestor da plataforma; que em média 3 vezes na semana as visitas terminavam tarde e iam direto para casa porém praticamente todos os dias havia visitas sendo que algumas vezes retornava para o Banco; que em média tanto na plataforma quanto nas visitas externas a jornada era das 09:00 as 19:00/19:30 horas; que dificilmente tirava uma hora de almoço e a média era de 30 minutos de intervalo; que os horários reais não estão registrados

nos controles de frequência; que o ponto era acertado no dia posterior registrando o horário por volta das 18:00/18:15 horas; que a jornada noticiada era basicamente cumprida pela reclamante; que ambas não tinham subordinados; que os assistentes são subordinados a área operacional da plataforma; que não tinha poderes para assinar documentos pelo Banco sozinha; que a alçada era fixada pelo sistema;(omissis) que todas as propostas de crédito eram submetidas ao sistema; que não poderia aprovar nada que não fosse autorizado pelo sistema; que conhece o sistema pague e devolve que se trata de sistema de compensação; que neste sistema ambas não poderiam compensar cheque se o cliente não tivesse saldo, só com autorização do gerente geral ou do superintendente; que a depoente tinha assinatura autorizada, assim como a reclamante; que tinha uma procuração para representar o Banco em Leesing contrato de arrendamento mercantil; que a procuração dava poderes para fazer algumas transferências junto ao DETRAN, só para representar junto ao DETRAN; que não tem certeza se a reclamante tinha; que na verdade não sabe da procuração pois apesar de fazer as mesmas funções da reclamante a nomenclatura do cargo era diferente; que a depoente exercia a função de gerente senior e a reclamante gerente junior e depois passou a pleno; que não tinha poderes para liberar DOC e TED; que ambas participavam do comitê de crédito; que não tinha datas certas para ocorrer nem periodicidade mas somente quando havia necessidade de despachar um crédito para a área de crédito; que faziam parecer para defender clientes e para que o mesmo pudesse obter um crédito; que a defesa era feita com base em visitas de clientes, informações fornecidas pelos clientes, balanço, faturamento, relatório de visitas; que no comitê por exemplo era discutido informações que abonassem ou prejudicassem o cliente; que neste caso o comitê poderia remeter para a alçada competente ou encerrar na própria agencia, caso tivesse alguma informação relevante grave mas não se recorda de ter acontecido; que não tinham poderes de veto, seria uma pontuação.

A testemunha, Sr. Marcos da Cunha Freitas, ouvida, a requerimento da autora, por carta precatória, corroborou as afirmações da outra testemunha, conforme se verifica no id. nº 7c60dc9:

declarou o (a) depoente que trabalha no baco desde 2008, na função de Gerente de Relacionamento; que trabalhou com a reclamante na agência 6893, que foi fechada e então foi para a agência 8166, ambas em Nova Iguaçu; que a reclamante também era Gerente de Relacionamento e exercia as mesmas funções que o depoente; que, normalmente, trabalhavam de 09:00 às 19:00 horas, com 30 minutos de intervalo; que, normalmente, iniciava o trabalho na agência e depois saiam para visitar o cliente e voltavam direto para casa; que quando isso ocorria no dia seguinte faziam o acerto do ponto com o Gerente, mas o acerto era feito com horário de saída às 18:00 horas, o horário contratual; que trabalhou com o sr. Marcio Guedes, ele também era Gerente de Relacionamento; (omissis) que, quando estava na agência, marcava o incio e o termino da jornada corretamente; que, em média, 4 vezes por semana não passava na agência no início ou no término do trabalho; que visitava de 5 a 6 clientes por dia; que na sua carteira havia 70 grupos, que pode haver grupo com 2, outros de 6 e até mais empresas; que não sabe se o sr. Marcio Guedes tinha CPA 20; que o depoente tinha a chave da plataforma; que a reclamante não tinha chave da plataforma; que não sabe se o sr. Marcio tinha a chave; que o depoente teve a chave por um período. ENCERRADO.

A testemunha do reclamado, Wanderson Barros da Silva, também ouvida por carta precatória, corroborou a alegação de prestação de horas extras sem o correspondente pagamento. Leiam-se suas declarações (id. nº 48ed456):

licença e retornava, Que acredita que isso ocorreu um pouco menos de 3 anos atrás, Que na época os dois atuavam como gerente empresa 2, Que trabalhava numa plataforma voltada ao atendimento de empresas que ficava situada dentro de uma agência, mas com estrutura apartada, Que nessa plataforma trabalhavam quatro gerentes um assistente e um gestor, que esse gestor trabalhava lá diariamente , E este era subordinado ao superintendente dar em empresas, que não estava subordinado ao gerente da agência , Que realizavam jornada de 8 horas e marcavam a frequência através de login e senha no sistema, Que horário padrão era de 9 às 18 mas que trabalhavam muito de forma externa indo até os clientes, nessas ocasiões podia acontecer de ultrapassar o horário, que às vezes voltavam ao final para base e às vezes não, se ficasse trabalhando no cliente até mais tarde não voltava na base e o ponto Era acertado no dia seguinte mas não constava o horário extra realizado, a depender da determinação do gestor naquele dia, (omissis) Que orientação era fazer o mínimo de horas extras, que eventualmente em visita externa podia ficar sem o registro desta, Que visita cliente todos os dias e não tem como precisar Qual a frequência das vezes em que acabava tarde e não registrava as horas extras, que de passar uma semana toda no horário normal e na outra outra passar algumas vezes, Que Doc e Ted só são liberados quando há saldo na conta do cliente . (grifos acrescidos)

Portanto, da análise dos depoimentos acima transcritos, conclui-se que a reclamante, no exercício de suas atividades laborais, não possuía maior grau de fidúcia que o pudesse diferenciar dos demais empregados, de maneira a agir em nome de seu empregador ou exercendo funções de direção, gerência, fiscalização e chefia.

Assim sendo, e ainda que os contracheques, constantes do Id n.º a995d12, demonstrem que a autora recebia gratificação de função superior a 1/3 do salário efetivo, é imperioso afastar-se a aplicação do disposto no art. 224, § 2º, da CLT, merecendo reforma a sentença atacada para considerar a jornada da autora como sendo de seis horas diárias.

Conquanto os cartões de ponto tenham o registro de marcação variável, e estejam assinados, eletronicamente, pela autora, a prova oral foi suficientemente convincente da sua inidoneidade, pois a própria testemunha do reclamado admitiu que havia orientação para serem evitadas as horas extras e as testemunhas da reclamante corroboraram a alegação do horário de saída às 19h.

Não merece prosperar, assim, a alegação de que a testemunha da autora teve o propósito de a beneficiar, pois a própria testemunha do Banco declarou que as horas extras não eram marcadas corretamente. Ademais, as declarações, supostamente contraditórias, que teriam sido apresentadas pela testemunha, indicada pela autora, em outro processo, não podem ser entendidas como tais, uma vez que, naquele outro processo, a referida testemunha depôs acerca de outro período, quando trabalhava em outra agência e exercia outra função, tudo nos termos do id. nº c8e0343.

Neste contexto, são devidas as horas extras postuladas, motivo pelo qual se reforma a sentença para se condenar o reclamado ao pagamento das horas extras laboradas além da sexta hora diária. Devido, ainda, na integralidade, o intervalo intrajornada suprimido, assim como o adicional de 50% incidente sobre as horas extras e as remunerações referentes à pausa alimentar suprimida.

pela Lei nº 13.467/2017, valendo, ainda, destacar que a presente demanda foi ajuizada em 04/07/2017 e, assim, antes da entrada em vigor da referida lei.

A jornada, portanto, a ser considerada para a apuração das horas extras a partir da sexta diária, é aquela apontada na inicial, qual seja, de segunda a sexta-feira, das 9h às 19h, sempre com 30 minutos de intervalo intrajornada (id. nº ca2905e).

Frise-se que não há de se falar em compensação das horas extras pelos valores pagos a título de gratificação de função, nem mesmo a sua restituição, pois o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, e que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo às horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem, conforme entendimento enunciado na Súmula n.º 109 do C. TST.

A gratificação de função não se destina à contraprestação por elastecimento de jornada, mas sim a remunerar o acréscimo de responsabilidades de maior complexidade inerentes ao desempenho da própria função, ainda que tal cargo não possua a fidúcia que pretendia o reclamado a ele atribuir. Deste modo, não há razão para a supressão da gratificação de função, já que a mesma é paga pela função e não pelo cargo de confiança, na fidúcia especial. Se fosse suficiente o recebimento da "gratificação de função" para excluir o bancário do caputdo artigo 224 da CLT, não seria necessário enumerar as funções que impõe a inclusão, sendo certo que bastaria que o legislador mencionasse o pagamento da gratificação e nada mais.

Registre-se, ainda, que o entendimento, enunciado na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST, é de aplicação restrita aos empregados da Caixa Econômica Federal, por reger situação específica, em que o bancário, no momento da contratação, tem a possibilidade de optar pela gratificação correspondente à jornada de 6 (seis) horas ou pela gratificação relativa ao cargo com fidúcia diferenciada, com jornada de 8 (oito) horas. Trata-se de hipótese em que, devido às suas peculiaridades, se observa estritamente em relação aos empregados da Caixa Econômica Federal, e, por isso, não é extensível aos empregados do Banco Itaú ou de outros Bancos.

Neste sentido, cite-se a seguinte Jurisprudência do C. TST, in verbis:

BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. SÚMULA Nº 109 DO TST. INCIDÊNCIA. 1. O entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST é de aplicação restrita aos empregados da Caixa Econômica Federal, por reger situação específica, em que o bancário, no momento da contratação, tem a possibilidade de optar pela gratificação correspondente à jornada de 6 (seis) horas ou pela gratificação relativa ao cargo com fidúcia diferenciada, com jornada de 8 (oito) horas. 2. Trata-se de hipótese em que, devido às suas peculiaridades, se observa estritamente em relação aos empregados da Caixa Econômica Federal, e, por isso, não é extensível aos empregados do Banco do Brasil ou de outros Bancos. Precedentes. 3. Caso em que o eg. Tribunal Regional entendeu pela aplicação da diretriz perfilhada na Súmula nº 109 do TST, em detrimento daquela ventilada na OJT/SBDI-1/TST nº 70, em consonância, portanto, com a jurisprudência desta Corte. 4. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR nº 000159836.2010.5.10.0001, 4ª Turma do TST, Rel. João Oreste Dalazen, DEJT 24.04.2014).

Ante a natureza salarial e a habitualidade do labor extraordinário, são devidos os reflexos, das horas extras e das remunerações da pausa alimentar suprimida, nas demais verbas do complexo salarial da autora, tudo nos termos das Súmulas n.º 172, 376, II, 63, do TST e 593, do STF, arts. 142, § 5º e 487, § 5º, ambos, da CLT, art. , da Lei n.º 605/49.

No que se refere à repercussão das horas extras no repouso semanal remunerado, esclareça-se que o julgamento do recurso repetitivo sobre integração das horas extras habituais e a sua repercussão no cálculo de parcelas salariais decorrente da majoração do valor do repouso semanal remunerado (IRR 10169-57.2013.5.05.0024) apontou para a modificação da jurisprudência do C. TST acerca de tal matéria.

A SDI-1 votou pela fixação de tese que contraria a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1no sentido de fixar, para o Tema Repetitivo nº 9, tese jurídica nos seguintes termos:

"por unanimidade, suspender a proclamação do resultado do julgamento para, nos termos do disposto no artigo 171, § 2º, do RITST, e, ouvida a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos desta Corte Superior, submeter à elevada apreciação do Tribunal Pleno a questão relativa à revisão ou cancelamento, se for o caso, da Orientação Jurisprudencial nº 394 SbDI-1 do TST, uma vez que a maioria dos ministros votava em sentido contrário ao disposto na referida Orientação Jurisprudencial, após os Exmos. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, relator, Walmir Oliveira da Costa, revisor, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Cláudio Mascarenhas Brandão, Renato de Lacerda Paiva, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira e Guilherme Augusto Caputo Bastos terem votado no sentido de"fixar, para o Tema Repetitivo nº 9, tese jurídica de observância obrigatória (arts. 896-C da CLT, 927, III, do CPC e 3º, XXIII, da Instrução Normativa nº 39/2015 do TST), enunciada nos seguintes termos:"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas que se baseiam no complexo salarial, não se cogitando de 'bis in idem' por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS", e os Exmos. Ministros Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, João Batista Brito Pereira e Ives Gandra Martins Filho terem votado pela manutenção do entendimento constante da mencionada Orientação Jurisprudencial. Obs.: Será Relator no Tribunal Pleno, o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, de acordo com o disposto no § 6º do artigo 171 do RITST; II - Falou pelo AMICUS CURIAE/CONSIF a Dra. Mayara Luiza Matos Loscha e pelo AMICUS CURIAE/CNI a Dra. Fernanda de Menezes Barbosa.( SDI-

1, Relator: Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, Data de publicação: 14/12/2017).

Ressalte-se que, ainda que a decisão, acerca da integração das horas extras habituais e a sua repercussão no cálculo de parcelas salariais, decorrente da majoração do valor do repouso semanal remunerado tenha sido suspensa até que a matéria seja analisada pelo Tribunal Pleno do TST, que deverá decidir quanto ao cancelamento da OJ nº 394, o STF já firmou entendimento que a decisão produz efeitos a partir da ata de julgamento, nos seguintes termos:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido. (Rcl 3632 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2006,

DJ 18-08-2006 PP-00018 EMENT VOL-02243-01 PP-00116.

As horas extraordinárias serão apuradas em regular liquidação de sentença, devendo ser tomadas por base as parcelas salariais, e o seu cálculo deverá observar a evolução salarial do reclamante, o divisor 180 e a Súmula nº 264 do c. TST.

Não deverão ser computadas, como horas extraordinárias, aquelas referentes a dias de ausência da parte autora em virtude de férias, suspensões, licenças e faltas.

Os valores já comprovadamente pagos sob idênticos títulos deverão sofrer a devida dedução, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

Assim, dou provimento ao recurso da parte autora e nego provimento ao recurso do réu, nestes termos.

RECURSO DO RECLAMADO

Indenização por Dano Moral

O Banco insurge-se relativamente à condenação ao pagamento de indenização por dano moral, asseverando que não teria sido praticado qualquer ato capaz de causar constrangimento à empregada.

O pedido foi julgado procedente nos seguintes termos (id. nº f93ab5a):

Postula a autora indenização por danos morais decorrentes das visitas a clientes em locais de risco e das condições degradantes no local de trabalho com relação ao sistema de refrigeração e esgoto, fatos estes comprovados pelas testemunhas.

(omissis)

"Ainda que os fatos tenham ocorrido antes da vigência do art. 223-G, § 1º, da CLT, que fixa valores para indenização de danos extrapatrimoniais, este Juízo, pela natureza do dano, entende que se trata de ofensa de natureza leve.

Sendo assim, observando os critérios objetivos e subjetivos acima mencionados, além do sofrimento e angústia vivenciados pela parte autora e a capacidade financeira da ré, pela reparação do dano leve e pelo caráter punitivo, mesmo não se aplicando no presente caso a legislação vigente, entendo que o valor previsto na atual legislação se coaduna com o princípio da razoabilidade, motivo pelo qual fixo em 3 vezes o último salário contratual do ofendido o valor da indenização por dano extrapatrimonial."

Não merece reforma.

O tema não é dos mais pacíficos e a jurisprudência, certas vezes, é reticente, quer na aplicação da condenação, quer no quantum fixado.

In casu, a prova testemunhal demonstrou que o local de trabalho era inundado por esgoto e exalava odor desagradável e que a reclamante era obrigada a visitar clientes em áreas de risco. Leiam-se os depoimentos das testemunhas:

- Julia Rocha Carreiro (id. nº 28d34cd):

que acha que a Baixada toda é perigoso; que mora no Rio de janeiro e trabalhava em Nova Iguaçu e acha que o local do Banco era local perigoso; (omissis) que na opinião da depoente visitavam clientes em locais perigosos; que já entrou em comunidades para visitar clientes, inclusive com barricadas de criminosos; que a agencia já passou por obras; que houve trabalho durante as obras; que a obra foi também para refazer o sistema de esgoto; que quando chovia o esgoto saia pelo ralo, molhava o carpete e ficava com cheiro ruim; que o local da plataforma era na rua Coronel Francisco Soares no centro de Nova Iguaçu;

- Marcos da Cunha Freitas (id. nº 0d30dba):

que, em relação ao ambiente de trabalho, constantemente o ar condicionado estava quebrado e havia um bueiro de esgoto dentro da plataforma e quando chovia transbordava água de esgoto dentro do local de trabalho; que os vigilantes saiam ás 18:00 horas e ficavam trabalhando sem segurança; que na sua carteira havia clientes da Vila Vintém, Paracambi, Seropédica; que já esteve no meio de um tiroteio quando estava realizando visita no Jacarezinho; que o banco dava uma relação de clientes em potencial e designava reuniões onde deveriam prospectar clientes para abrir novas contas; que gerenciava um carteira de clientes, trabalhava com pessoas jurídicas com faturamento a partir de R$ 350,000,00/ano; que a reclamante atendia clientes do mesmo nível que o depoente; que na sua carteira havia em média 70 grupos; que os demais gerentes, inclusive a reclamante, atendia a mesma faixa; que é comum ter pessoas jurídicas em favela e em áreas de risco, por exemplo havia os areais em Seropédica; na entrada da Vila Vintém tem um grupo com restaurantes, padarias;

Desta maneira, o caso concreto revela a violação à personalidade, arranhando a dignidade da parte autora, a ponto de justificar a condenação em indenização de tal natureza, uma vez que a revista não era realizada de maneira reservada.

A indenização por dano moral tem função compensatória para os danos, e, ao mesmo tempo, função punitiva para o agressor, no sentido de que se entenda que aquela conduta não é tolerada.

Contudo, tal indenização não pode ser desproporcional ao dano produzido, sob pena de se converter em prêmio à vítima qualquer ofensa irrogada contra ela. O limite para tanto é o atendimento caráter punitivo-pedagógico cumulado com a compensação, à vítima, pela violação de sua honra subjetiva e imagem perante terceiros, além da ofensa à sua personalidade.

Assim, ante o conjunto probatório constante dos autos e o conhecimento que se exige do homem médio, a condenação imposta pelo Juízo a quo, no importe de três vezes o último salário da parte autora, faz-se necessária a fim de se compensar o dano experimentado.

Nego provimento, nestes termos.

Equiparação Salarial

A reclamante insiste no pedido de equiparação salarial, mas apenas em relação ao modelo Marcos da Cunha Freitas, afirmando que a certificação CPA 20, que o paradigma possuía, era desnecessária para o exercício da função e que a prova testemunhal teria comprovado que as atividades, por eles desempenhada,s eram as mesmas.

O pedido foi assim indeferido (id. nº 0b9e2c2):

In casu, quanto aos paradigmas Marcio Guedes e Maria Edith, as fichas cadastrais, não impugnadas pelo autor, demonstram tempo de serviço na função superior a dois anos.

Com relação ao paradigma Marcos da Cunha, restou provado que o mesmo possuía certificação (AMBIMA) CPA -20, enquanto o autor possuía CPA-10.

Segundo o próprio paradigma Marcos da Cunha, em seu depoimento como testemunha,"...a CPA 20 abrange informações e qualificação mais completas que a CPA10..".

Assim, entendo que restou provada perfeição técnica do paradigma Marcos da Cunha superior a do reclamante.

Logo, improcede o pedido de equiparação salarial e seus consectários

Segundo se depreende da leitura do art. 461 da CLT, antes da alteração promovida pela Lei nº 13.467/2017, o direito à equiparação encontra-se sujeito à satisfação dos seguintes requisitos:

a) identidade funcional, entendendo-se por função a atividade concretamente desempenhada, pelo empregado, nas diversas tarefas de que se compõe, cuja identidade se verifica em seu todo;

b) identidade quantitativa, onde o pressuposto para a equiparação é que o paradigma e equiparando possuam igual produtividade, levando-se em conta todas as circunstâncias que possam influir na aferição da capacidade de produção;

c) identidade qualitativa, prevista no mesmo dispositivo do requisito tratado na alínea anterior (art. 461, § 1º, da CLT), trata da perfeição técnica, que se deve revelar idêntica nos trabalhos de equiparando e paradigma. À guisa de esclarecimento, por perfeição técnica deve-se entender como sendo a realização com esmero, zelo, dentre outros dotes, por parte de quem conhece o seu ofício;

d) identidade de empregador, uma vez que o próprio caput do art. 461 da CLT estabelece como pressuposto que o trabalho seja prestado ao mesmo empregador. Neste aspecto, e não obstante enorme cizânia doutrinária, esposa-se entendimento no sentido de que, in casu, por mesmo empregador não se poderá entender o grupo econômico, uma vez que a norma, de que trata o art. , § 2º, da CLT, apenas se refere à solidariedade passiva;

homogeneidade de condições socioeconômicas em casos que tais; e, finalmente,

f) identidade de tempo de serviço, que, desde o advento da Súmula nº 202 do Colendo Supremo Tribunal Federal, vem sendo entendido como tempo de serviço na função, levando-se em conta, ainda, o aspecto da simultaneidade dos trabalhos cotejados.

Não obstante as inúmeras exigências, mencionadas acima, para que possua, o autor, o direito à equiparação pleiteada, faz-se mister a inexistência das assim denominadas causas excludentes do direito à equiparação, representadas pela adoção, pela empresa, de quadro organizado em carreira, com promoções que obedeçam aos critérios alternados de antiguidade e merecimento, homologado nos termos constantes da Súmula nº 6 do TST, além daquela atinente ao fato de se encontrar o paradigma em regime de readaptação, a de ser o paradigma empregado de empresa concessionária de serviço público federal, estadual ou municipal encampado por empresa ou sociedade de economia mista, ou, finalmente, ser o equiparando menor aprendiz.

Diante da necessidade de produção de todas estas provas, vieram, os tribunais trabalhistas, com o passar do tempo, abrandando o ônus probatório no que concerne ao empregado, e, mediante inúmeros entendimentos, dentre os quais um dos mais importantes é aquele relativo à Súmula nº 6, item VIII, do TST, que, dispensando o equiparando de fazer provas relativamente às identidades quantitativa e qualitativa, inverteu o ônus da prova em seu benefício, quando dispõe que"É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial".

Deste modo, conclui-se, juntamente com CÉSAR PEREIRA DA SILVA MACHADO JR. que"em vista dos termos do referido Enunciado, temos, como ônus da prova:

1) do empregado, a existência de identidade funcional e a simultaneidade na prestação dos serviços;

2) do empregador, a diferença de produtividade, diferença de perfeição técnica, tempo do paradigma superior a dois anos na função, quadro de carreira homologado, com previsão de promoção alternativa por merecimento e antiguidade."(O ônus da prova no processo do Trabalho - São Paulo: LTr., 1993, p.235).

Dos elementos dos autos, depreende-se que a prova oral não corroborou a tese da autora, pois o próprio modelo, Sr. Marcos da Cunha Freitas, demonstrou que possuía qualificação mais ampla que a da autora.

Leia-se o depoimento (id. nº 7c60dc9):

que tinha certificação de CPA 20, que os empregados devem ter certificação pela ANBIMA; que o banco exige para função do depoente a CPA 10 mas ele tinha a CPA 10 e a CPA 20; que a CPA 20 abrange informações e qualificação mais completas que a CPA 10; que não sabe informar se reclamante tinha CPA 20; que nunca foi Gerente Geral no banco; que desde sua admissão foi Gerente de Relacionamento de Pessoa Jurídica; que não lembra quando reclamante passou a exercer essa função;

Verifica-se, assim, que o reclamado desincumbiu-se do ônus de comprovar que não existia a mesma perfeição técnica entre a autora e o modelo apontado.

Acúmulo de Função

A reclamante entende que faria jus ao pagamento de acréscimo salarial por acúmulo com a função de corretora de seguros.

Sem razão.

No acúmulo de funções, o empregado exerce atribuições distintas daquelas inerentes à função para a qual foi contratado, com maior grau de complexidade, sem a devida alteração salarial. O que se pleiteia são as diferenças salariais decorrentes desse desvio funcional, e não a reclassificação do empregado na função que, de fato, desempenhava.

Neste sentido, tem-se a seguinte jurisprudência do TST:

DIFERENÇAS SALARIAIS - DESVIO DE FUNÇÃO - INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA. A ausência de quadro organizado em carreira não se revela como óbice ao reconhecimento do desvio de função, pois se impõe ressaltar que tal aspecto não possui o condão de afastar do autor o direito à percepção das diferenças salariais, sendo que o pedido formulado não condiz com equiparação salarial, sendo inaplicável à espécie a regra estabelecida no art. 461 e seus parágrafos da CLT. Ademais, no Direito do Trabalho, importa o que ocorre na prática, mais do que as partes hajam pactuado de forma expressa. Trata-se da aplicação do princípio da primazia da realidade. Assim, comprovado o desvio funcional perpetrado contra o empregado, há de ser deferir as diferenças salariais decorrentes, sob pena, inclusive, de se conferir enriquecimento sem causa à reclamada, auferindo por meio do trabalho desempenhado pelo reclamante, a exigir maior carga de responsabilidade e técnica, sem a paga correspondente. (TST RR-644560/2000.4, 1ª Turma, Ministro Vieira de Mello Filho, Data de Publicação: 10/08/2007).

Verifica-se, nos presentes autos, que as atividades elencadas pela autora são próprias de bancário, não podendo cogitar-se de acúmulo de função que, por óbvio, exigiria atividades totalmente avessas àquelas correlatas às de bancário. A venda de produtos, como seguros, previdência e títulos de capitalização, encontra-se na alçada de atuação do profissional de instituições bancárias.

Cabe, aqui, a transcrição do seguinte aresto desta Corte Regional:

BANCÁRIO. ACÚMULO DE FUNÇÕES. INEXISTENTE. A venda de produtos do banco, tais como: seguro de vida, previdência privada, capitalização e consórcio, dentre outros, não desvirtua, nem desequilibra, quantitativa ou qualitativamente, os serviços de bancário originariamente pactuados. Sendo assim, não resta configurado o acúmulo de funções pleiteado. (TRT-1 - RO: 00311008620085010018 RJ , Relator: Jose Antonio Piton, Data de Julgamento: 09/04/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: 02/05/2014)

Nego provimento, nestes termos.

Gratificação Semestral

qualquer outro empregado em território nacional.

Sem razão.

O pedido foi indeferido, pelo juízo de origem, sob os seguintes fundamentos (id. nº 0b9e2c2):

A CCT que fixa condições específicas para os estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo prevê, em sua cláusula segunda, que (in verbis):

"CLÁUSULA SEGUNDA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL

Os bancos localizados na base territorial dos sindicatos profissionais convenentes que pagam gratificação semestral a parcela de seus empregados, obrigam-se a estender esta vantagem a todos os seus empregados, consoante ao decidido pelo Tribunal Superior do Trabalho no processo RO DC-282/77, respeitados os critérios convenentes em cada banco relativos à sua concessão".

Restou pactuado, portanto, que a gratificação semestral deve ser estendida a todos os empregados do Banco, caso já exista o pagamento desta a pelo menos um de seus empregados, dentro da base territorial dos sindicatos acordantes.

O reclamante juntou comprovante de percepção de gratificação semestral por funcionário, porém decorrente de determinação judicial, não conhecendo este juízo o teor da decisão.

Assim, considerando que a reclamante não comprovou a percepção da gratificação semestral por outro empregado dentro da base territorial da CCT (Rio de Janeiro e Espírito Santo), não faz jus à gratificação requerida.

Não merece reforma.

O reclamado, em sede de contestação (id. nº de31376), afirmou que, conforme indicado nas Circulares RP-19, Anexo N-2, a verba gratificação semestral seria paga apenas aos bancários lotados nos Estados da Bahia, Paraíba, Rio Grande do Sul e Sergipe, isto em razão da existência de previsão em Acordos Coletivos de Trabalho, celebrados nas respectivas bases territoriais dos sindicatos profissionais. Aduziu que não teria realizado o pagamento da parcela a qualquer empregado que tenha laborado na mesma base territorial a qual pertenceria o reclamante.

Ora, era da reclamante o ônus de comprovar o pagamento do benefício a empregado lotado em sua mesma base territorial, ou a existência de norma coletiva aplicável a si que determinasse o pagamento da referida parcela.

Não há qualquer base, legal ou convencional, que obrigue o Bancoréu ao pagamento da gratificação semestral, requerida pela autora, mormente porque a mesma não logrou êxito em comprovar a percepção da indigitada gratificação por qualquer empregado do Banco na base territorial do estado do Rio de Janeiro. Antes, baseia a sua pretensão na percepção daquela vantagem por um único empregado que recebe a parcela por decisão judicial (id. nº 435f695).

Assim, não existindo qualquer prova, no sentido de que a gratificação semestral tenha sido paga a empregado da base territorial da autora, encontra-se correta a sentença, ao indeferir o pleito.

CONCLUSÃO

PELO EXPOSTO, CONHEÇO do recurso interpostos, SOBRESTO o julgamento do Recurso Ordinário interposto pela parte autora no que concerne ao índice de correção monetária aplicável, e isto em razão da instauração decisão liminar proferida nos autos da ADC 58 MF/DF, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo reclamado, nos termos da fundamentação. DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, interposto pela reclamante, para deferir as horas extraordinariamente laboradas, a partir da sexta diária, bem como os reflexos no repouso semanal remunerado e aos sábados, nos termos da fundamentação.

Majoro o valor da condenação para R$ 50.000,00, com custas, de R$1.000,00, pelo reclamado.

Ficam, desde já, advertidas as partes de que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CR/88 e autoriza a aplicação pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC/2015.

ACORDAM os Desembargadores da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER do recurso interpostos, SOBRESTAR o julgamento do Recurso Ordinário interposto pela parte autora no que concerne ao índice de correção monetária aplicável, e isto em razão da instauração decisão liminar proferida nos autos da ADC 58 MF/DF, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo reclamado, nos termos da fundamentação. Por maioria, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, interposto pela reclamante, para deferir: as horas extraordinariamente laboradas, a partir da sexta diária, bem como os reflexos no repouso semanal remunerado e aos sábados, e a atualização monetária dos créditos deferidos a autora com a aplicação do IPCA-E, sem qualquer modulação dos efeitos.

Majorado o valor da condenação para R$ 50.000,00, com custas, de R$1.000,00, pelo reclamado.

Ficam, desde já, advertidas as partes de que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CR/88 e autoriza a aplicação pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC/2015.Vencido o Excelentíssimo Desembargador Alvaro Luiz Carvalho Moreira que em relação ao tópico horas extras, negava provimento ao recurso do reclamante, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos

Rio de Janeiro, 19 de outubro de 2020.

ROBERTO NORRIS

Relator

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