Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO: RO XXXXX-20.2014.5.01.0012 RJ - Inteiro Teor

PODER JUDICI?RIO JUSTI?A DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1? REGI?O 1? Turma

PROCESSO n? XXXXX-20.2014.5.01.0012 (RO)

RECORRENTE: THAIS TEIXEIRA COSTA ZAMITH

RECORRIDO: RIO-BRASIL EVENTOS E PRODUCOES ARTISTICAS LTDA - EPP

RELATORA: DESEMBARGADORA MERY BUCKER CAMINHA

EQUIPARA??O SALARIAL. ?NUS DA PROVA. Compete ?

reclamante o ?nus de provar a identidade de fun??es (fato

constitutivo de seu direito) e ? reclamada a exist?ncia dos fatores

impeditivos ? equipara??o salarial elencados no artigo 461 da CLT. No presente caso, n?o restou comprovado o exerc?cio de id?nticas

fun??es, pelo modelo apontado e pela reclamante, sendo, portanto, indevidas as diferen?as salariais pleiteadas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordin?rio, onde figuram, como recorrente, THAIS TEIXEIRA COSTA ZAMITH e, como recorrida,

RIO-BRASIL EVENTOS E PRODU??ES ART ?STICAS LTDA-EPP.

Inconformada com a r. senten?a de Id. 852b536, proferida pelo MM. Ju?zo da 12? Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, da lavra da ilustre Ju?za Fabr?cia Aur?lia

Lima Rezende Gutierrez, que julgou parcialmente procedentes os pedidos elencados na

exordial, interp?e a reclamante recurso ordin?rio em Id. d74f831.

Sustenta, em s?ntese, que merece reforma a senten?a, tendo em

vista que de acordo com e-mails e conversas pelo aplicativo de celular "Whatsapp" (Id.7106233 -P?g. 21), comprovam o v?nculo contratual at? a data de 27.02. 2014 (quinta-feira), raz?o pela

qual pugna pelo reconhecimento do v?nculo empregat?cio desde 09/09/2013 (segunda-feira) at?

27/02/2014 (quinta-feira), inclu?da a proje??o do aviso pr?vio indenizado, com todas as

decorr?ncias jur?dicas deste, bem como saldo de sal?rio decorrente de todo o m?s de fevereiro

de 2014 em que alega ter trabalhado, mas n?o ter sido remunerada.

Milano, funcion?rio paradigma, diante do argumento que exerciam exatamente a mesma fun??o, o que entende ter sido comprovado pelo depoimento da testemunha Sr. Bruno Arruda Ramos.

Assevera que a senten?a, embora tenha reconhecido que houve confiss?o da reclamada quanto ? jornada de trabalho, n?o acolheu a jornada declinada na exordial de 7h30min ?s 19h, nos dias em que prestava seu servi?o no escrit?rio e das 9h ?s 21h nos dias em que laborava diretamente nos eventos.

Aduz que permanecia em disponibilidade exclusiva do servi?o mesmo fora de seu hor?rio de trabalho, realizando liga??es, mandando emails, trocando mensagens por meio do aplicativo de celular "Whatsapp" com os funcion?rios da reclamada a qualquer hora do dia, inclusive nos finais de semana e de madrugada, raz?o pela qual pugna pelo pagamento de horas de sobreaviso, a serem calculadas ? base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Destaca que tinha a incumb?ncia de entrar em contato diretamente com os fornecedores e pessoas f?sicas que prestam servi?os para a recorrida para que fosse vi?vel a organiza??o dos eventos realizados, tendo, por diversas vezes, que usar seu pr?prio aparelho celular para contatar os supracitados, sem, no entanto, receber qualquer tipo de compensa??o pelo gasto que teve a mais, que nos ?ltimos tr?s meses perfez a quantia de R$ 151,89.

Frisa ser devida indeniza??o por danos morais por ter sido submetida a extensas jornadas de trabalho, o que causou-lhe abalo ps?quico e esgotamento f?sico.

Por fim, pretende a reclamante seja aplicada a multa pela litig?ncia de m?-f? ? reclamada.

Contrarraz?es da reclamada em Id. 74c7ac2, sem preliminares, pugnando pela manuten??o da senten?a.

Dispensada a remessa dos autos ao Minist?rio P?blico do Trabalho por n?o vislumbrada quaisquer das hip?teses previstas no artigo 85 do Regimento Interno deste E. TRT.

? o relat?rio .

DO CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conhe?o do recurso ordin?rio interposto pelo reclamante.

DO M?RITO

DA DATA DO T?RMINO DA RELA??O CONTRATUAL E DO SALDO DE

SAL?RIO

A reclamante sustenta que merece reforma a senten?a, tendo em vista que de acordo com e-mails e conversas pelo aplicativo de celular "Whatsapp" (Id.7106233 -P?g. 21), comprovam o v?nculo contratual at? a data de 27.02. 2014 (quinta-feira), raz?o pela qual pugna pelo reconhecimento do v?nculo empregat?cio desde 09/09/2013 (segunda-feira) at? 27/02/2014 (quinta-feira), inclu?da a proje??o do aviso pr?vio indenizado, com todas as decorr?ncias jur?dicas deste, bem como saldo de sal?rio decorrente de todo o m?s de fevereiro de 2014 em que alega ter trabalhado, mas n?o ter sido remunerada.

A senten?a neste ponto acolheu a tese da defesa, entendendo que os documentos sob Id. XXXXX, n?o impugnado especificamente pela reclamante, demonstram que a rela??o chegou ao final em 9 fevereiro de 2014.

De fato, os documentos supracitados (Id. XXXXX), juntados pela reclamante, confirmam por ela pr?pria a data final do t?rmino da rela??o contratual como sendo o dia 09/02/2014.

Assim, n?o h? como considerar uma conversa informal por "Whatsapp" (Id.7106233) em detrimento de um e-mail encaminhado pela recorrente ? Diretoria da recorrida cobrando especificamente 9 dias de trabalho no m?s de fevereiro.

Nego provimento.

DA EQUIPARA??O SALARIAL

o que entende ter sido comprovado pelo depoimento da testemunha Sr. Bruno Arruda Ramos.

A senten?a julgou improcedente o pedido por entender ser evidente que a reclamante auxiliava o paradigma em suas fun??es, por?m, n?o exercia as mesmas atribui??es dele, n?o tendo sido comprovada a identidade funcional.

Pois bem. De plano, impende destacar que, uma vez negada a identidade de fun??es, competia ? reclamante o ?nus de provar o fato constitutivo do seu direito (artigo 818, da CLT c/c 333, I, do CPC), mister do qual n?o se desincumbiu a contento.

A testemunha ouvida a rogo da demandante afirma que "trabalhou junto com a reclamante; que ela era estagi?ria; que a reclamante fazia as mesmas fun??es de uma recepcionista e a reclamante ainda auxiliava o gerente nas atribui??es deste; que a reclamante estava sempre junto com o gerente e o auxiliava; que inclusive j? viu a reclamante fazendo uma reuni?o; que a reclamante fazia as entrevistas dos estagi?rios que prestavam servi?os em eventos e de recepcionista (...) que a reclamante dava ordens aos estagi?rios; que a reclamante trabalhava como uma respons?vel pelos estagi?rios (...)" (Id. XXXXX - grifos nossos)

A testemunha da reclamada, que ? o pr?prio paradigma, informou que trabalha como gerente de marketing e que a reclamante lhe era subordinada, confirmando assim o depoimento da testemunha da pr?pria reclamante.

Assim, ao contr?rio do que tenta fazer crer a reclamante, n?o restou comprovada a identidade funcional, raz?o pela qual escorreita a senten?a no particular.

Nego provimento.

DAS HORAS EXTRAS

A reclamante assevera que a senten?a, embora tenha reconhecido que houve confiss?o da reclamada quanto ? jornada de trabalho, n?o acolheu a jornada declinada na exordial de 7h30min ?s 19h, nos dias em que prestava seu servi?o no escrit?rio e das 9h ?s 21h nos dias em que laborava diretamente nos eventos.

testemunhas, fixo como cumprida a jornada de 09h ?s 18h, com 60 minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira, bem como o labor por quatro horas em cada um dos eventos citados na pe?a de ingresso, neste caso, sem intervalo"(Id. 852b536).

Pois bem. O princ?pio de que a prova deve ser produzida por quem alega o fato constitutivo de seu direito vem sendo excepcionado no processo do trabalho, quando se encontra em discuss?o jornada de trabalho, notadamente presta??o de horas extraordin?rias, uma vez que, conforme demonstrado no par?grafo anterior, tendo a empresa mais de dez empregados, por obriga??o legal (artigo 74 e par?grafos, da Consolida??o das Leis do Trabalho), dever? manter registro, mec?nico ou n?o, da entrada e sa?da dos seus empregados, diariamente no local de presta??o de servi?os. Com efeito, pela legisla??o trabalhista, ? a empregadora a detentora obrigat?ria da prova necess?ria ? verifica??o da jornada cumprida pelo empregado.

E, em sendo os registros id?neos e espelhando a real jornada de trabalho cumprida pelo empregado, basta sua juntada aos autos, juntamente com os respectivos recibos de pagamento, n?o s? para refutar a pretens?o do reclamante quanto ?s horas extraordin?rias pleiteadas, mas, tamb?m, para corroborar a jornada declinada na defesa em substitui??o ?quela apontada na inicial.

In casu, contudo, como bem asseverado em senten?a, a demandada n?o logrou juntar quaisquer cart?es de ponto relativos ao demandante.

Dessa forma, como a reclamada nega o hor?rio de trabalho apontado na inicial, mas n?o juntou aos autos os controles de frequ?ncia da reclamante, que s? ela deveria possuir, tem-se que deve ser aplicada a pena de confiss?o e, consequentemente, admitir como verdadeira a jornada apontada na inicial, conforme intelig?ncia da S?mula n? 338, do C. TST, segundo a qual a n?o exibi??o judicial injustificada ou a exibi??o de controles de jornada manifestamente inid?neos gera presun??o relativa ? veracidade da jornada de trabalho declinada pelo demandante, conforme apontado no par?grafo anterior, j? que a reclamada n?o se desincumbiu do seu ?nus. ? exce??o quanto ao hor?rio de sa?da do reclamante, relativa aos dias de trabalho em que n?o laborava nos eventos, em que a reclamada logrou provar que se dava ?s 18h, conforme depoimento duas testemunhas ouvidas.

Desta forma, merece parcial reparo a senten?a a fim de fixar a jornada como sendo de 7h30min ?s 18h, com 1 hora de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira e das 9h ?s 21h, com 1 hora de intervalo intrajornada, nos dias em que laborava diretamente nos eventos descritos na exordial, quais sejam, os dias 09/2011 (segunda-feira), 02/10/2013 (quarta-feira) a 05/10/2013 (s?bado), 15/10/2013 (ter?a-feira) a 16/10/2013 (quarta

feira), 21/10/2013 (segunda-feira), 29/11/2013 (sexta-feira) e 13/12/2013 (sexta-feira) a 14/12/2013 (s?bado).

Dou provimento.

DO SOBREAVISO

Aduz que permanecia em disponibilidade exclusiva do servi?o mesmo fora de seu hor?rio de trabalho, realizando liga??es, mandando emails, trocando mensagens por meio do aplicativo de celular"Whatsapp"com os funcion?rios da reclamada a qualquer hora do dia, inclusive nos finais de semana e de madrugada, raz?o pela qual pugna pelo pagamento de horas de sobreaviso, a serem calculadas ? base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

A senten?a julgou improcedente o pedido por entender n?o haver prova de que a reclamante tivesse sua liberdade de locomo??o tolhida, n?o demonstrando que, efetivamente, tivesse que ficar em casa aguardando o chamado da reclamado.

O sobreaviso consiste no efetivo aguardo de convoca??o para o labor, reduzindo, assim, a sua esfera de liberdade quanto ? disponibilidade do seu tempo livre.

Contudo, n?o se verifica na presente hip?tese esse cerceamento na esfera de liberdade da reclamante, que n?o comprovou permanecer em sobreaviso pelo simples fato de sua conta de telefone possuir registro de liga??es e torpedos efetuados para celulares de funcion?rios da empresa (Id. XXXXX), principalmente diante da aus?ncia do conte?do destas conversas, que poderiam ser meramente pessoais.

Ademais, o teor da ?nica conversa transcrita (Id. XXXXX - P?g. 10 a 21) ? referente a per?odo em que a reclamante n?o mais trabalhava como funcion?ria da empresa reclamada, conforme j? rebatido em t?pico pret?rito, pelo que correta a senten?a tamb?m no particular.

Nego provimento.

DO DANO MATERIAL

diretamente com os fornecedores e pessoas f?sicas que prestam servi?os para a recorrida para que fosse vi?vel a organiza??o dos eventos realizados, tendo, por diversas vezes, que usar seu pr?prio aparelho celular para contatar os supracitados, sem, no entanto, receber qualquer tipo de compensa??o pelo gasto que teve a mais, que nos ?ltimos tr?s meses perfez a quantia de R$ 151,89.

? cedi?o que o dano material enseja repara??o que corresponda ao dano emergente e aos lucros cessantes, sendo aquilo que a v?tima perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar, visando ? recomposi??o do patrim?nio desta, devendo, para tanto, ser comprovado o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta antijur?dica.

Conforme exposto na senten?a, de fato, n?o h? provas de que as despesas suportadas pela reclamante referem-se ao trabalho, raz?o pela qual n?o h? falar em dano material.

Nego provimento.

DOS DANOS MORAIS

Afirma a reclamante ser devida indeniza??o por danos morais por ter sido submetida a extensas jornadas de trabalho, o que causou-lhe abalo ps?quico e esgotamento f?sico.

Examino. De plano, impende destacar que a Constitui??o Federal de 1988 consagrou definitivamente no artigo 5?, inciso X, o dano moral, assegurando sua repara??o mediante indeniza??o. Os danos podem ser classificados em materiais, que s?o aqueles danos consistentes em preju?zos de ordem econ?mica suportados pelo ofendido, ou morais, que se traduzem em turba??es de ?nimo, em rea??es desagrad?veis, desconfort?veis, ou constrangedoras, produzidas na esfera do lesado. Atingem a conforma??o f?sica, a ps?quica e o patrim?nio do lesado, ou seu esp?rito, com diferentes repercuss?es poss?veis.

O ilustre jurista Jo?o de Lima Teixeira Filho (in, Institui??es) quanto ? classifica??o dos danos menciona a li??o de Miguel Reale pertinente ao dano moral:"(...) Miguel Reale opta por distinguir o dano moral objetivo do dano moral subjetivo. O primeiro 'atinge a dimens?o moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo o (dano) de sua imagem'. 'O dano moral subjetivo que se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade,

em sua intimidade ps?quica, sujeita a dor ou sofrimento intransfer?veis porque ligados a valores de seu ser subjetivo, que o il?cito veio penosamente subverter, exigindo inequ?voca repara??o".

In casu, as alega??es da reclamante no sentido de que estava submetido a extensas jornadas restaram comprovada atrav?s da pena de confiss?o aplicada ? reclamada nos termos da S?mula n? 338, do C. TST.

Assim, data veniado entendimento exarado na origem, embora, em princ?pio, a extrapola??o da jornada legal gere apenas o direito ao pagamento das horas extras, certo ? que, no caso vertente, a reclamada submeteu a reclamante a extenuantes jornadas, ultrapassando em demasia at? mesmo os limites para o cumprimento de labor extraordin?rio, sem que apontasse qualquer efetiva necessidade de servi?o.

Dessa forma, teve a recorrente reduzida a sua esfera de disponibilidade pessoal, por passar boa parte do seu dia em fun??o do trabalho, n?o usufruindo do necess?rio tempo para descanso e recomposi??o f?sica e ps?quica.

Restam, portanto, presentes os requisitos para o deferimento da indeniza??o, vez que presumido o dano moral, decorrente do sofrimento da reclamante, em raz?o da redu??o de sua disponibilidade pessoal, do desgaste f?sico e ps?quico, impondo ? reclamante gravame desmedido, bem como o nexo causal.

No que concerne ao montante a ser arbitrado, deve ser observado que a fixa??o da import?ncia pecuni?ria a ser paga a t?tulo de indeniza??o por dano moral se constitui em tarefa delicada, haja vista que, apesar de n?o tornar poss?vel a repara??o ao ultraje moral sofrido pelo empregado, ? necess?rio para advertir, e punir patrimonialmente o agente causador do dano, a fim de coibir a pr?ticas antissociais e proporcionar compensa??o para a v?tima, com a aplica??o de uma indeniza??o a ser fixada em valor razo?vel e equ?nime.

Deve-se buscar a repara??o do dano com suporte e amparo na consci?ncia do justo e da equidade, evitando-se deixar impune o ato lesivo, por?m, sem incorrer no equ?voco de transformar a indeniza??o pecuni?ria em fonte de enriquecimento il?cito para quaisquer das partes envolvidas, e tampouco em fonte de cobi?a para pretens?es ileg?timas.

A aus?ncia de f?rmulas, ou crit?rios objetivos capazes de indicar um quantum indenizat?rio condizente com a razoabilidade e com as especificidades de cada caso concreto, torna a presente em uma decis?o dif?cil, mas da qual n?o pode o julgador se esquivar.

v?lida a ado??o de par?metros norteadores, como a pacifica??o do sentimento do lesado versus car?ter punitivo do ofensor, e distribui??o da Justi?a do ofendido versus car?ter pedag?gico da medida do ofensor.

Pelo exposto, conclui-se que verificada a les?o da reclamante em sua subjetividade, como j? afirmado, e considerando os crit?rios acima explicitados, bem como o tempo de servi?o prestado, tem-se por adequado o montante de R$ 500,00 (quinhentos reais), merecendo reparo, portanto, a r. senten?a, no particular.

Dou provimento.

DA LITIG?NCIA DE M?-F?

Pretende a reclamante seja aplicada a multa pela litig?ncia de m?-f? ? reclamada.

De acordo com o art. 17 do CPC, aplic?vel subsidiariamente ao processo do trabalho por for?a do artigo 769 da CLT, reputa-se litigante de m?-f? aquele que deduzir pretens?o ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal, opuser resist?ncia injustificada ao andamento do processo, proceder de modo temer?rio em qualquer incidente ou ato do processo, provocar incidentes manifestamente infundados ou interpuser recurso com prop?sito manifestamente protelat?rio.

Contudo, para a condena??o da parte como improbus litigator, mister se faz prova irrefut?vel do dolo processual a viciar o procedimento da parte. No caso da presente demanda os atos praticados pela reclamada n?o comprovam dolo processual a viciar o procedimento e ensejar a condena??o tendo este apenas exercido seu leg?timo direito de defesa.

Por conseguinte, n?o merece provimento o pleito formulado pela demandante.

Nego provimento.

de fls. 148/149 e, no m?rito, por maioria, dar parcial provimento ao recurso para, nos termos da fundamenta??o, fixar a jornada obreira como sendo de 7h30min ?s 18h, com 1 hora de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira e das 9h ?s 21h, com 1 hora de intervalo intrajornada, nos dias em que laborava diretamente nos eventos descritos na exordial, bem como incluir na condena??o o pagamento de indeniza??o por danos morais no valor de R$500,00 (quinhentos reais). Aumentado o valor da condena??o para R$10.000,00 para fins processuais, com custas no importe de R$200,00 a serem suportadas pela reclamada.

Desembargadora Federal do Trabalho Mery Bucker Caminha

Relatora

tmm/ac